Golden Visa: ¿existe alguna relación directa con el blanqueo de capitales?

Golden Visa: ¿existe alguna relación directa con el blanqueo de capitales?

Golden Visa: ¿existe alguna relación directa con el blanqueo de capitales?

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¿Existe alguna rela­ción entre la Golden Vsa y el blan­queo de capi­ta­les?
¿O el anun­cio del Gobierno solo es un indi­cio más de la falta de capa­ci­dad para pre­ve­nir la cri­mi­na­li­dad eco­nó­mica inter­con­ti­nen­tal?
¿Qué con­se­cuen­cias nega­ti­vas, tanto eco­nó­mi­cas como cul­tu­ra­les, traerá?

Golden Visa en España

La Gol­den Visa es el per­miso de resi­den­cia para ciu­da­da­nos no per­te­ne­cien­tes a la Unión Euro­pea que implica rea­li­zar una inver­sión sig­ni­fi­ca­tiva en España.

El Gobierno de España, pre­si­dido por el Par­tido Popu­lar, aprobó en 2013 la Gol­den Visa con el obje­tivo de atraer la inver­sión extran­jera tras la cri­sis eco­nó­mica.

Las inver­sio­nes que cali­fi­can para este pro­grama inclu­yen:

  1. Una inver­sión de al menos qui­nien­tos mil euros en bie­nes inmue­bles
  2. Una inver­sión de al menos dos millo­nes de euros en deuda pública espa­ñol
  3. Una inver­sión de al menos un millón de euros en accio­nes o par­ti­ci­pa­cio­nes de empre­sas espa­ño­las o depó­si­tos ban­ca­rios en enti­da­des finan­cie­ras espa­ño­las
  4. La rea­li­za­ción de un pro­yecto empre­sa­rial en España con­si­de­rado de inte­rés gene­ral

Los soli­ci­tan­tes tam­bién deben cum­plir con cier­tos requi­si­tos:

  • No tener ante­ce­den­tes pena­les en España o en los paí­ses donde han resi­dido en los últi­mos cinco años,
  • Tener seguro de salud en España, y
  • Con­tar con recur­sos eco­nó­mi­cos sufi­cien­tes para ellos y sus fami­lia­res

Países de la Unión Europea que también ofrecen la Golden Visa

Varios paí­ses euro­peos ofre­cen pro­gra­mas de Gol­den Visa que per­mi­ten a inver­so­res extran­je­ros obte­ner la resi­den­cia a cam­bio de una inver­sión sig­ni­fi­ca­tiva. Algu­nos de estos paí­ses son:

  • Por­tu­gal (uno de los pro­gra­mas más cono­ci­dos). Ofrece la Gol­den Visa a tra­vés de inver­sio­nes en bie­nes raí­ces, fon­dos de capi­tal de riesgo, crea­ción de empleo, entre otros.
  • Gre­cia. Ofrece la Gol­den Visa a tra­vés de inver­sio­nes en bie­nes raí­ces, depó­si­tos ban­ca­rios, bonos esta­ta­les y más.
  • Malta. Ofrece la Resi­den­cia de Inver­sión Indi­vi­dual (Indi­vi­dual Inves­tor Pro­gramme, IIP) que otorga la ciu­da­da­nía a los inver­so­res que cum­plen con cier­tos requi­si­tos.
  • Ita­lia. Tiene un pro­grama de visa para inver­so­res que per­mite la resi­den­cia a tra­vés de inver­sio­nes en empre­sas, bonos guber­na­men­ta­les, bie­nes raí­ces y otras opcio­nes.
  • Hun­gría: Ofrece una Resi­den­cia por Inver­sión a tra­vés de la com­pra de bonos del gobierno hún­garo.

Estos son solo algu­nos ejem­plos de paí­ses euro­peos que ofre­cen pro­gra­mas de Gol­den Visa para inver­so­res extran­je­ros con requi­si­tos pro­pios y con­di­cio­nes espe­cí­fi­cas.

Golden Visa en Estados Unidos de América

En los Esta­dos Uni­dos no existe un pro­grama espe­cí­fico cono­cido como Gol­den Visa como los que se encuen­tran en algu­nos paí­ses euro­peos. Sin embargo, hay varias for­mas en las que los inver­so­res extran­je­ros pue­den obte­ner la resi­den­cia o incluso la ciu­da­da­nía a tra­vés de inver­sio­nes en el país.

Estas opcio­nes inclu­yen:

  1. EB‑5 Visa: Esta es una de las for­mas más cono­ci­das de obte­ner la resi­den­cia per­ma­nente en los Esta­dos Uni­dos a tra­vés de la inver­sión. El pro­grama EB‑5 requiere una inver­sión de al menos un millón de dóla­res en un nuevo nego­cio comer­cial en los Esta­dos Uni­dos que cree al menos 10 empleos a tiempo com­pleto para tra­ba­ja­do­res esta­dou­ni­den­ses o qui­nien­tos mil dóla­res si la inver­sión se rea­liza en un área de empleo espe­cí­fica con altas tasas de des­em­pleo o en áreas desig­na­das como rura­les.
  2. Visa E‑2: Esta visa de no inmi­grante per­mite a los ciu­da­da­nos de cier­tos paí­ses con tra­ta­dos comer­cia­les con los Esta­dos Uni­dos ingre­sar y tra­ba­jar en el país mediante la inver­sión en un nego­cio exis­tente o nuevo. Aun­que la visa E‑2 no con­duce direc­ta­mente a la resi­den­cia per­ma­nente (green card), puede reno­varse inde­fi­ni­da­mente mien­tras el inver­sio­nista con­ti­núe ope­rando el nego­cio.
  3. Visa EB-1C para geren­tes y eje­cu­ti­vos: Esta visa está des­ti­nada a geren­tes y eje­cu­ti­vos de empre­sas mul­ti­na­cio­na­les que deseen trans­fe­rirse a una filial, sub­si­dia­ria o afi­liada en los Esta­dos Uni­dos. Aun­que esta visa no requiere una inver­sión espe­cí­fica, implica la trans­fe­ren­cia de un empleado clave de una empresa extran­jera a una empresa rela­cio­nada en los Esta­dos Uni­dos.

Si bien estos pro­gra­mas no se deno­mi­nan espe­cí­fi­ca­mente como Gol­den Visa, cum­plen una fun­ción simi­lar al pro­por­cio­nar una vía para que los inver­so­res extran­je­ros obten­gan la resi­den­cia o la ciu­da­da­nía a tra­vés de las inver­sio­nes en los Esta­dos Uni­dos. Cada pro­grama tiene sus pro­pios requi­si­tos y pro­ce­sos espe­cí­fi­cos que los inver­sio­nis­tas deben cum­plir.

Relación entre el blanqueo de capitales y la Golden Visa

Ahora bien, ¿existe real­mente una rela­ción directa entre la Gol­den Visa y el delito de blan­queo de capi­ta­les, o solo es un indi­cio más de la falta de capa­ci­dad del gobierno para pre­ve­nir la cri­mi­na­li­dad orga­ni­zada inter­con­ti­nen­tal?

La rela­ción entre el blan­queo de capi­ta­les y la Gol­den Visa no es directa en todos los casos, pero sí existe como en cual­quier tipo de ope­ra­ción «la posi­bi­li­dad de que se uti­lice este tipo de visado como un medio para acti­vi­da­des ilí­ci­tas como el lavado de dinero».

El blan­queo de capi­ta­les, como todos sabe­mos, implica el pro­ceso de con­ver­tir ganan­cias obte­ni­das de acti­vi­da­des ile­ga­les en acti­vos apa­ren­te­mente legí­ti­mos. La adqui­si­ción de pro­pie­da­des mediante la Gol­den Visa podría uti­li­zarse como un método para blan­quear dinero, ya que la inver­sión apa­ren­te­mente legí­tima en bie­nes raí­ces podría ocul­tar el ori­gen ilí­cito de los fon­dos.

Si bien no todos los casos de Gol­den Visa están rela­cio­na­dos con el blan­queo de capi­ta­les, la posi­bi­li­dad de que se uti­lice con este fin ha sido motivo de preo­cu­pa­ción y escru­ti­nio regu­la­to­rio en varios paí­ses. Por lo tanto, se han imple­men­tado con­tro­les más estric­tos y medi­das de dili­gen­cia debida para evi­tar el uso inde­bido de la Gol­den Visa en acti­vi­da­des ilí­ci­tas, incluido el blan­queo de capi­ta­les.

Según datos admi­nis­tra­ti­vos del año 2023, la Gol­den Visa atraía anual­mente a España inver­sio­nes extran­je­ras por valor de 580 millo­nes de euros, siendo el 94% de estas inver­sio­nes des­ti­na­das a la com­pra de vivien­das. En con­se­cuen­cia, la eli­mi­na­ción de este visado impli­cará una pér­dida de apro­xi­ma­da­mente 550 millo­nes de euros anua­les en inver­sión inmo­bi­lia­ria para España.

La abo­li­ción de la Gol­den Visa en España des­plaza el inte­rés de las for­tu­nas extran­je­ras hacia otros paí­ses que aún ofre­cen este tipo de visado como Ita­lia, Gre­cia, Malta o Hun­gría, des­ta­cando espe­cial­mente los dos pri­me­ros.

Pedro Sán­chez, pre­si­dente del Gobierno, anun­ció la eli­mi­na­ción de este per­miso de resi­den­cia durante su visita a Dos Her­ma­nas (Sevi­lla) el pasado lunes. Este visado, esta­ble­cido en 2013, per­mi­tía a no comu­ni­ta­rios obte­ner resi­den­cia al adqui­rir una pro­pie­dad por más de 500.000 euros en España. La medida guber­na­men­tal busca mode­rar el mer­cado inmo­bi­lia­rio y mejo­rar el acceso a la vivienda.

Futu­ras con­se­cuen­cias de la deci­sión del gobierno de can­ce­lar este tipo de per­mi­sos:

  1. Reduc­ción de la inver­sión extran­jera: La Gol­den Visa a menudo atrae inver­sio­nes extran­je­ras sig­ni­fi­ca­ti­vas, ya sea en bie­nes raí­ces u otros sec­to­res de la eco­no­mía. Al eli­mi­nar el pro­grama, es pro­ba­ble que se reduzca la entrada de capi­tal extran­jero, lo que podría afec­tar nega­ti­va­mente al mer­cado inmo­bi­lia­rio y otros sec­to­res que depen­den de inver­sio­nes extran­je­ras.
  2. Impacto en el mer­cado inmo­bi­lia­rio: La Gol­den Visa a menudo está vin­cu­lada a la com­pra de pro­pie­da­des inmo­bi­lia­rias por parte de inver­so­res extran­je­ros. La eli­mi­na­ción del pro­grama podría lle­var a una dis­mi­nu­ción en la demanda de pro­pie­da­des, lo que podría pro­vo­car una des­ace­le­ra­ción en el mer­cado inmo­bi­lia­rio y, poten­cial­mente, una caída en los pre­cios de las pro­pie­da­des.
  3. Menos ingre­sos fis­ca­les: La Gol­den Visa aporta ingre­sos sig­ni­fi­ca­ti­vos a tra­vés de tari­fas de soli­ci­tud y otros impues­tos aso­cia­dos con las tran­sac­cio­nes inmo­bi­lia­rias rea­li­za­das por inver­so­res extran­je­ros. Al eli­mi­nar el pro­grama, el gobierno podría expe­ri­men­tar una reduc­ción en los ingre­sos fis­ca­les aso­cia­dos con estas inver­sio­nes.
  4. Impacto en el sec­tor de la cons­truc­ción: La dis­mi­nu­ción de la demanda de pro­pie­da­des debido a la eli­mi­na­ción de la Gol­den Visa podría afec­tar nega­ti­va­mente al sec­tor de la cons­truc­ción, ya que habría menos pro­yec­tos inmo­bi­lia­rios en curso y una menor nece­si­dad de mano de obra en este sec­tor.
  5. Efec­tos en el empleo y el cre­ci­miento eco­nó­mico: La reduc­ción de la inver­sión extran­jera y la dis­mi­nu­ción en el sec­tor inmo­bi­lia­rio podrían tener efec­tos nega­ti­vos en el empleo y el cre­ci­miento eco­nó­mico en gene­ral. Menos inver­sión extran­jera podría tra­du­cirse en menos opor­tu­ni­da­des de empleo y un menor impulso eco­nó­mico en tér­mi­nos de cre­ci­miento y desa­rro­llo.
  6. Impacto en el turismo: La Gol­den Visa no solo atrae inver­sio­nes extran­je­ras direc­tas, sino que tam­bién puede aumen­tar el inte­rés de los inver­so­res en visi­tar el país y explo­rar opor­tu­ni­da­des de inver­sión. Al eli­mi­nar el pro­grama, podría haber un impacto nega­tivo en el turismo de inver­sión, lo que podría afec­tar los ingre­sos gene­ra­dos por el turismo en gene­ral.
  7. Reduc­ción del con­sumo: La inver­sión extran­jera a menudo tiene efec­tos secun­da­rios posi­ti­vos en la eco­no­mía local, como el aumento del con­sumo en sec­to­res como el comer­cio mino­rista, la hos­te­le­ría y el entre­te­ni­miento. La eli­mi­na­ción de la Gol­den Visa podría lle­var a una dis­mi­nu­ción en el con­sumo, ya que habría menos inver­so­res extran­je­ros y sus fami­lias gas­tando en bie­nes y ser­vi­cios loca­les.
  8. Impacto en la balanza de pagos: La Gol­den Visa puede con­tri­buir a mejo­rar la balanza de pagos de un país al atraer inver­sio­nes extran­je­ras que com­pen­san las impor­ta­cio­nes. Al eli­mi­nar el pro­grama, podría haber un impacto nega­tivo en la balanza de pagos, espe­cial­mente si la inver­sión extran­jera dis­mi­nuye sig­ni­fi­ca­ti­va­mente.
  9. Reper­cu­sio­nes en la com­pe­ti­ti­vi­dad glo­bal: La dis­po­ni­bi­li­dad de pro­gra­mas de Gol­den Visa puede mejo­rar la com­pe­ti­ti­vi­dad de un país al atraer inver­sión extran­jera y talento inter­na­cio­nal. La eli­mi­na­ción del pro­grama podría afec­tar la capa­ci­dad del país para com­pe­tir con otras nacio­nes que aún ofre­cen opcio­nes simi­la­res para inver­so­res extran­je­ros.

Conclusiones

La eli­mi­na­ción de la Gol­den Visa puede tener una serie de reper­cu­sio­nes eco­nó­mi­cas que van más allá de la inver­sión extran­jera directa.

En lo per­so­nal creo que esta medida solo indica la falta de capa­ci­dad del gobierno para pre­ve­nir la cri­mi­na­li­dad eco­nó­mica inter­con­ti­nen­tal y una medida suma­mente cues­tio­na­ble.

Hones­ta­mente creo que el gobierno está actuando de una manera infan­til y emo­cio­nal, toda vez que ya son bas­tan­tes las medi­das de due dili­gence que rodean a las ope­ra­cio­nes inmo­bi­lia­rias.

Al día de hoy, tam­poco existe al día de hoy un informe y/o seria inves­ti­ga­ción que acre­dite una rela­ción directa entre el delito de blan­queo de capi­ta­les y la Gol­den Visa.

Lo único cierto o real es que se cuenta con la pro­ba­bi­li­dad de uti­li­zar la Gol­den Visa como un medio para blan­quear capi­ta­les.

Por ultimo y menos per­ju­di­cial que ahu­yen­tar la inver­sión extran­jera, sería dotar a las Fis­ca­lías Espe­cia­li­za­das de mayo­res recur­sos para pre­ve­nir el blan­queo de capi­ta­les. 

Layla Manllauix

Layla Manllauix

Abo­gada

Abo­gada pena­lista, espe­cia­lista en Dere­cho Penal Eco­nó­mico y Cor­po­ra­tivo.

Ex fun­cio­na­ria pública en Poder Legis­la­tivo Eje­cu­tivo y Judi­cial de Argen­tina.

Com­pliance Offi­cer por la Uni­ver­si­dad de Sala­manca, España.

Actual­mente Legal Offi­cer en L2Group.

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Cuando habla­mos de com­pliance, encon­tra­mos defi­ni­cio­nes varia­das, pero todas coin­ci­den en que debe refe­rirse a una misma esen­cia de com­pro­miso, cum­pli­miento, inte­gri­dad y proac­ti­vi­dad.

Pode­mos ade­lan­tar que no es del todo ade­cuado enca­si­llar en un com­par­ti­miento estanco el tér­mino com­pliance, sino que debe enten­derse como una reali­dad com­pleja que se nutre de ele­men­tos del dere­cho, la eco­no­mía, finan­zas, la ética, las tec­no­lo­gías de la infor­ma­ción y la comu­ni­ca­ción, la socio­lo­gía, las cien­cias del com­por­ta­miento, la audi­to­ría, la inge­nie­ría.

Como segundo punto, es impe­rioso acla­rar que el Com­pliance no es un campo de inves­ti­ga­ción sólo redu­cido al orde­na­miento jurí­dico penal, ni siquiera es posi­ble iden­ti­fi­carlo sólo con la pre­ven­ción de ries­gos pena­les.

De hecho, pode­mos dife­ren­ciar entre los siguien­tes mode­los de com­pliance y pode­mos imple­men­tar una misma orga­ni­za­ción pue­den coexis­tir varios de ellos:

  1. Com­pliance Penal
  2. Cum­pli­miento cor­po­ra­tivo
  3. Com­pliance Glo­bal
  4. Com­pliance Medioam­bien­tal
  5. Com­pliance de Salud Pública
  6. Com­pliance de pre­ven­ción de ries­gos labo­ra­les
  7. Com­pliance de mer­cado y e‑commerce
  8. Com­pliance anti­co­rrup­ción
  9. Com­pliance Tri­bu­ta­rio
  10. Com­pliance en pre­ven­ción de ries­gos digi­ta­les
  11. Com­pliance en el sec­tor segu­ros y rease­gu­ros
  12. Com­pliance Anti­fraude
  13. Com­pliance en pri­vate equity y gover­nance
  14. Com­pliance en Tec­no­lo­gía e Infor­ma­ción Digi­tal
  15. Com­pliance en ries­gos ESG, o infor­ma­ción no finan­ciera
  16. Com­pliance del Sec­tor Público

En una pri­mera apro­xi­ma­ción no resulta total­mente ade­cuado rea­li­zar una equi­va­len­cia entre com­pliance y cum­pli­miento. A pesar de la simi­li­tud que existe entre ambos tér­mi­nos, el tér­mino com­pliance es más abar­ca­tivo que el tér­mino cum­pli­miento que refiere a la correcta obser­van­cia de una obli­ga­ción.

Por el con­tra­rio com­pliance añade a lo defi­ni­ción ante­rior un ele­mento voli­tivo: la inten­ción de cum­plir, vale decir que la acción no es solo externa como en el cum­pli­miento, sino que comienza en la esfera interna del actor y tras­pasa hacia la reali­dad mate­ria­li­zán­dose en actos con­cre­tos.

Para tener una ver­da­dera apro­xi­ma­ción a su con­cepto debe­mos enten­derlo proac­ti­va­mente como un objeto de estu­dio trans­ver­sal y mul­ti­dis­ci­pli­nar que intenta dar res­puesta a las rela­cio­nes jurí­di­cas com­ple­jas pro­pias del mundo glo­ba­li­zado.

Con­cep­tual­mente pode­mos defi­nirlo como el com­pro­miso que asume una orga­ni­za­ción al imple­men­tar las medi­das pre­ven­ti­vas para reduc­ción de ries­gos delic­ti­vos y al adop­tar meca­nis­mos de for­ma­ción para que todos los estra­tos que la com­po­nen actúen en cum­pli­miento de las leyes loca­les, nacio­na­les, inter­na­cio­na­les, y las regla­men­ta­cio­nes pro­pias de cada acti­vi­dad.

Sin ese com­pro­miso, esa inten­ción, esa volun­tad mate­ria­li­zada en accio­nes, polí­ti­cas, pro­ce­di­mien­tos, pro­ce­sos, meca­nis­mos, harán que el sis­tema de com­pliance no sea real y solo será un paper com­pliance.

Las cau­sas a nivel inter­na­cio­nal que inci­die­ron y fue­ron deter­mi­nan­tes en la irrup­ción de los MGC pode­mos decir que son dos:

  • La nece­si­dad de prác­ti­cas homo­gé­neas, mun­dial­mente tole­ra­das que recep­ten los prin­ci­pios de los ins­tru­men­tos inter­na­cio­na­les de lucha con­tra la cri­mi­na­li­dad orga­ni­zada, pre­ven­gan los sobor­nos, frau­des, lavado de acti­vos, trata de per­so­nas, finan­cia­ción del terro­rismo…
  • Y en segundo tér­mino las socie­da­des y la comu­ni­dad inter­na­cio­nal exi­gen mayo­res con­tro­les y mayor com­pro­miso, más fir­meza y super­vi­sión en el com­por­ta­miento empre­sa­rial ante los nume­ro­sos escán­da­los cor­po­ra­ti­vos trans­na­cio­na­les como se obser­va­ron los últi­mos años.

La gran pio­nera en pro­gra­mas de com­pliance fue la ley nor­te­ame­ri­cana FCPA Foreign Corrupt Prac­ti­ces Act, de 1977, que pena­lizó el soborno a fun­cio­na­rios públi­cos extran­je­ros e incor­poró por pri­mera vez la res­pon­sa­bi­li­dad penal de las per­so­nas jurí­di­cas en el orde­na­miento jurí­dico esta­dou­ni­dense.

En este nuevo marco legal, los pri­me­ros efec­tos jurí­di­cos asig­na­dos a los SGC fue­ron reco­no­ci­dos en 1991 en la enmienda 442 de la US Sen­ten­cing Com­mis­sion (“Comi­sión de Sen­ten­cias” nor­te­ame­ri­cana) con la intro­duc­ción de un nuevo capí­tulo deno­mi­nado “Cri­te­rios orien­ta­do­res para dic­tar sen­ten­cias” rela­tivo a la impo­si­ción de san­cio­nes para las per­so­nas jurí­di­cas que sir­vie­ron de herra­mien­tas bási­cas para que los jue­ces pudie­ran eva­luar si un pro­grama de cum­pli­miento era idó­neo o no en el caso con­creto en orden a miti­gar la res­pon­sa­bi­li­dad penal de la per­sona jurí­dica y poder bene­fi­ciarse así de la sus­pen­sión de la con­dena (pro­ba­tion).

El obje­tivo fue incen­ti­var a las orga­ni­za­cio­nes a que tomen medi­das que per­mi­tan miti­gar y, en último tér­mino, erra­di­car las con­duc­tas delic­ti­vas. El punto más lla­ma­tivo e inno­va­dor era que al con­tar con un pro­grama de com­pliance efec­tivo las empre­sas podrían verse bene­fi­cia­das con una reduc­ción de pena.

Estos mode­los de ges­tión de com­pliance fue­ron recep­ta­dos en cada legis­la­ción interna por los paí­ses de Amé­rica Latina y de Europa Con­ti­nen­tal con el fin de pre­ve­nir la comi­sión de deli­tos ensam­blán­dose en la dog­má­tica penal según el modelo de auto­rres­pon­sa­bi­li­dad, hete­ro­rres­pon­sa­bi­li­dad o una com­bi­na­ción de ambos.

El legis­la­dor argen­tino optó por lla­mar­los “pro­gra­mas de inte­gri­dad”, al igual que el legis­la­dor mexi­cano. En el artículo 31 bis del Código Penal espa­ñol son defi­ni­dos como “mode­los de orga­ni­za­ción y ges­tión”.

La Ley 27.401 lo define en el artículo 22 como “el con­junto de accio­nes, meca­nis­mos y pro­ce­di­mien­tos inter­nos de pro­mo­ción de la inte­gri­dad, super­vi­sión y con­trol, orien­ta­dos a pre­ve­nir, detec­tar y corre­gir irre­gu­la­ri­da­des y actos ilí­ci­tos”. En esta oca­sión el legis­la­dor argen­tino se ins­piró en la defi­ni­ción de inte­gri­dad de la OCDE: “posi­cio­na­miento con­sis­tente y adhe­sión a valo­res éti­cos comu­nes, así como al con­junto de prin­ci­pios y nor­mas des­ti­na­das a pro­te­ger, man­te­ner y prio­ri­zar el inte­rés público sobre los intere­ses pri­va­dos”.

Es clara la influen­cia de los ins­tru­men­tos inter­na­cio­na­les que lle­va­ron a la Repú­blica Argen­tina a tomar la ini­cia­tiva de incor­po­rar la res­pon­sa­bi­li­dad penal a su legis­la­ción interna y ali­nearse así, con la corriente pena­li­za­dora de los deli­tos cor­po­ra­ti­vos a nivel inter­na­cio­nal.

Compliance

La ley atri­buye los pro­gra­mas de inte­gri­dad efec­tos jurí­di­cos espe­cí­fi­cos:

  1. exi­mir de res­pon­sa­bi­li­dad penal, si se rea­liza junto a la auto­de­nun­cia espon­tá­nea y se devuelve el bene­fi­cio obte­nido,
  2. ate­nuante en caso de even­tual san­ción.
  3. con­di­ción nece­sa­ria para un acuerdo de cola­bo­ra­ción efi­caz,
  4. requi­sito habi­li­tante en deter­mi­na­das con­tra­ta­cio­nes con el Estado Nacio­nal.

Uno de los mayo­res bene­fi­cios de los pro­gra­mas de com­pliance es la pre­ven­ción a gran escala de la comi­sión de deli­tos y de infrac­cio­nes en todos los nive­les y en todos los pro­ce­sos de pro­duc­ción ya sea de pro­duc­tos o ser­vi­cios.

De forma que no se limita a la buena ges­tión empre­sa­rial, sino que la ley esta­blece alcan­ces pro­ce­sa­les para que opere como cau­sal de exi­mi­ción de pena.

Este modelo de Cri­mi­nal Com­pliance se carac­te­riza por un doble efecto, el efecto pre­ven­tivo ad intra y ad extra y su pro­yec­ción es en tres nive­les de actua­ción:

  1. Pre­viene deli­tos que son come­ti­dos por la orga­ni­za­ción que lo diseña y que lo imple­menta, exclu­yén­dose así de res­pon­sa­bi­li­dad penal
  2. Pre­viene deli­tos que son come­ti­dos por per­so­nas físi­cas den­tro del ente colec­tivo
  3. Pre­viene deli­tos que pudie­ran come­terse con­tra la orga­ni­za­ción por otras per­so­nas físi­cas o jurí­di­cas

Más allá de los bene­fi­cios directo que repre­senta para las empre­sas un pro­grama de com­pliance, los bene­fi­cios a nivel mer­cado y comu­ni­dad inter­na­cio­nal son incal­cu­la­bles:

  • Visi­bi­liza un com­pro­miso activo de las cor­po­ra­cio­nes con los Dere­chos Huma­nos
  • Apli­ca­ción de están­da­res reco­no­ci­dos y valo­ra­dos inter­na­cio­nal­mente
  • Ali­nea­miento con los ins­tru­men­tos de dere­cho inter­na­cio­nal en la lucha activa con­tra la cri­mi­na­li­dad orga­ni­zada, terro­rismo, corrup­ción, ciber­cri­men, trata de per­so­nas, nar­co­trá­fico, cohe­cho trans­na­cio­nal
  • Con­tri­buye direc­ta­mente a la segu­ri­dad jurí­dica de las nacio­nes y aumenta la con­fianza en las ins­ti­tu­cio­nes
  • Per­mite redu­cir gran­des cos­tos en pro­ce­di­mien­tos
  • Favo­rece el buen fun­cio­na­miento de los mer­ca­dos
  • Fomenta la igual­dad y la jus­ti­cia social
  • Evi­den­cia el cum­pli­miento local, nacio­nal e inter­na­cio­nal
Layla Manllauix

Layla Manllauix

Abo­gada

Abo­gada pena­lista, espe­cia­lista en Dere­cho Penal Eco­nó­mico y Cor­po­ra­tivo.

Ex fun­cio­na­ria pública en Poder Legis­la­tivo Eje­cu­tivo y Judi­cial de Argen­tina.

Com­pliance Offi­cer por la Uni­ver­si­dad de Sala­manca, España.

Actual­mente Legal Offi­cer en L2Group.

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Una visión crítica de la ley de «solo sí es sí» y su posterior reforma

Una visión crítica de la ley de «solo sí es sí» y su posterior reforma

Una visión crítica de la ley de «solo sí es sí» y su posterior reforma

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Com­par­ti­mos nue­vos artícu­los del abo­gado José María de Pablo, uno de los mejo­res pena­lis­tas de España. Como siem­pre, des­grana con acierto el tema que trata y nos brinda su pers­pec­tiva crí­tica sobre la actua­li­dad penal.

Tras ana­li­zar el texto de la Ley de Garan­tía Inte­gral de la Liber­tad Sexual, el autor insiste en los dis­tin­tos aspec­tos por los que la norma supone en reali­dad un retro­ceso en rela­ción con la legis­la­ción vigente. Publi­cado ini­cial­mente en su blog, tam­bién lo ha sido en El Mundo.

En segundo lugar inclui­mos La revi­sión de penas de la ley de “solo sí es sí”, expli­cada con una fábula, que ade­más de publi­carla el autor en su blog tam­bién ha sido publi­cada en Cin­co­Días.

Y, final­mente, sus refle­xio­nes ante la pro­puesta de modi­fi­ca­ción de la reforma de octu­bre, que vuelve a la regu­la­ción ante­rior. Este artículo tam­bién lo ha publi­cado en su blog y en El Mundo.


Una visión crítica de la ley de «solo sí es sí»

El 7 de octu­bre de 2022 entró en vigor la reforma del Código Penal intro­du­cida por la LO 10/2022, de 6 de sep­tiem­bre, de Garan­tía Inte­gral de la Liber­tad Sexual: la mal lla­mada «ley de solo sí es sí». Digo mal lla­mada por­que, en reali­dad, hace más de 200 años que en España «sólo sí es sí». Ya el Código Penal de 1822 cas­ti­gaba como delito los actos sexua­les rea­li­za­dos sin con­sen­ti­miento del otro, y así lo han seguido haciendo, inin­te­rrum­pi­da­mente, los siguien­tes códi­gos pena­les espa­ño­les, hasta el último ‑de 1995- cuyo artículo 181 cas­tiga al que sin que medie con­sen­ti­miento rea­li­zare actos que aten­ten con­tra la liber­tad o indem­ni­dad sexual de otra per­sona.

Por eso, la afir­ma­ción de que esta nueva ley «pone en el cen­tro el con­sen­ti­miento» [sic], una espe­cie de man­tra que han venido repi­tiendo, casi sin excep­ción, todos los medios de comu­ni­ca­ción (ima­gino que la fuente es una nota de prensa del Minis­te­rio), tiene más de pro­pa­ganda que de reali­dad: el con­sen­ti­miento lleva en el cen­tro de la legis­la­ción penal sobre deli­tos sexua­les desde hace al menos dos siglos. Que el pro­pio código los deno­mine desde hace déca­das como «deli­tos con­tra la liber­tad sexual» es una prueba clara de que el con­sen­ti­miento era ya el cen­tro de su regu­la­ción.

De hecho, es más apro­piado afir­mar que esta ley aleja el con­sen­ti­miento del cen­tro de la regu­la­ción de estos deli­tos, pues intro­duce una defi­ni­ción res­tric­tiva del con­sen­ti­miento que podría con­ver­tir en delic­ti­vas deter­mi­na­das rela­cio­nes sexua­les con­sen­ti­das. Según esta reforma, el con­sen­ti­miento debe mani­fes­tarse «mediante actos que, en aten­ción a las cir­cuns­tan­cias del caso, expre­sen de manera clara la volun­tad de la per­sona». No creo que esta defi­ni­ción ponga en riesgo ‑al menos, más de lo que ya estaba- la pre­sun­ción de ino­cen­cia, pero sí puede crear algún pro­blema: lo impor­tante ya no es el con­sen­ti­miento ‑deja de estar en el cen­tro, por mucho que diga la pro­pa­ganda- sino cómo se exprese el con­sen­ti­miento. Esto podría dar lugar a rela­cio­nes sexua­les con­sen­ti­das pero delic­ti­vas, por­que el con­sen­ti­miento no se expresó con­forme a la defi­ni­ción del texto legal.

Por supuesto, con esta nueva defi­ni­ción del con­sen­ti­miento no se solu­ciona el ver­da­dero pro­blema que nos encon­tra­mos al juz­gar este tipo de deli­tos: la prueba. Por­que, cómo se prueba el con­sen­ti­miento ‑o, desde ahora, la expre­sión clara del con­sen­ti­miento- cuando nos encon­tra­mos ante un acto íntimo? Este seguirá siendo el prin­ci­pal pro­blema tras la reforma.

Pero el prin­ci­pal error de esta nueva ley es la eli­mi­na­ción de la dife­ren­cia entre el abuso y la agre­sión sexual, lo que afecta al prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad de las penas.

En muchas moda­li­da­des delic­ti­vas, la nor­ma­tiva penal acos­tum­bra a esta­ble­cer gra­da­cio­nes para evi­tar cas­ti­gar igual con­duc­tas de dife­rente gra­ve­dad. Esto se viene haciendo, por ejem­plo, cuando a la lesión del bien jurí­dico se le añade la uti­li­za­ción o no de vio­len­cia o inti­mi­da­ción. Así, el apo­de­ra­miento de bie­nes mue­bles aje­nos será un delito de hurto cuando se lleve a cabo sin fuerza, vio­len­cia ni inti­mi­da­ción, mien­tras que se con­si­de­rará robo cuando con­cu­rra alguna de estas carac­te­rís­ti­cas. La razón de esta dife­ren­cia es fácil de com­pren­der: es mucho más grave ‑y requiere por tanto una pena mayor- la con­ducta de quien, para arre­ba­tar el telé­fono móvil a otro, pro­pina un puñe­tazo a la víc­tima o la inti­mida con una navaja en la gar­ganta (delito de robo), que la de quien se limita a apro­ve­char un des­cuido para tomar el móvil que alguien dejó sobre la mesa en una terraza (delito de hurto). Con esta dife­ren­cia entre hurto y robo (mismo bien jurí­dico pro­te­gido, pero dife­rente gra­ve­dad de la acción), el legis­la­dor se ase­gura de cas­ti­gar con mayor pena las con­duc­tas más gra­ves (robo: dos a cinco años de pri­sión) que las más leves (hurto: seis a 18 meses de pri­sión).

Ese mismo sis­tema se seguía hasta ahora en los deli­tos con­tra la liber­tad sexual. Los actos sexua­les no con­sen­ti­dos en los que el autor actuaba sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción se con­si­de­ra­ban abuso sexual, mien­tras que aque­llos en los que el acto sexual no con­sen­tido se come­tía mediando vio­len­cia o inti­mi­da­ción se con­si­de­ra­ban agre­sión sexual y se cas­ti­ga­ban con mayor pena. Se llama pro­por­cio­na­li­dad.

La nueva ley, en cam­bio, eli­mina esta dife­ren­cia, y deno­mina a todo acto sexual no con­sen­tido como agre­sión sexual, sin impor­tar si el autor actuó o no con vio­len­cia y/o inti­mi­da­ción. De este modo, desde ahora se cas­ti­gará por el mismo delito ‑y con la misma pena- al sobón que rea­liza un toca­miento al des­cuido en el metro que a quien pro­pina un puñe­tazo a la víc­tima, la tira al suelo y la arras­tra hasta un por­tal en el que abusa de ella. No tar­da­re­mos en ver agra­vios com­pa­ra­ti­vos en los que hechos más gra­ves se cas­ti­guen con penas incluso infe­rio­res a otros de menor gra­ve­dad.

Se ha aban­do­nado un cri­te­rio téc­nico jurí­dico ‑el prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad de las penas- por un motivo estric­ta­mente ideo­ló­gico-semán­tico: el rechazo popu­lista al tér­mino «abuso sexual».

Una con­se­cuen­cia de la eli­mi­na­ción de la dife­ren­cia entre abuso y agre­sión es que, junto a una ligera subida de las penas para los hechos más leves, se pro­duce una nota­ble rebaja gene­ra­li­zada de las penas para los deli­tos más gra­ves. Entre las reba­jas más lla­ma­ti­vas des­taca la de la agre­sión sexual con agra­van­tes, que antes se cas­ti­gaba con una hor­qui­lla de cinco a 10 años de pri­sión, y ahora pasa a ser de entre dos y ocho años. Esta rebaja es muy impor­tante por­que, al des­cen­der la pena mínima de los cinco a los dos años, per­mi­tirá acuer­dos de con­for­mi­dad entre la defensa y la Fis­ca­lía, por solo dos años, que evi­ten la entrada en pri­sión del agre­sor.

Por ejem­plo, en el caso de una agre­sión sexual gru­pal (agra­vante del artículo 180), a par­tir de ahora será posi­ble lle­gar a un acuerdo de con­for­mi­dad y que el acu­sado acepte dos años de pri­sión con sus­pen­sión de la eje­cu­ción, evi­tando el ingreso en pri­sión. Antes esto era impo­si­ble, pues la pena mínima de la agre­sión con agra­van­tes se situaba en los cinco años, muy por encima del límite de dos años que esta­blece el art. 80.2.2º del Código Penal para la sus­pen­sión de la eje­cu­ción de las penas, por lo que el reo entraba en pri­sión siem­pre.

Ade­más, esta bajada de penas per­mi­tirá, en muchos casos, que reos ya con­de­na­dos por estos deli­tos soli­ci­ten ahora una revi­sión a la baja de sus con­de­nas, en vir­tud del prin­ci­pio de retro­ac­ti­vi­dad de la ley penal más favo­ra­ble (art. 2.2. del Código Penal). Y el hecho de que el legis­la­dor haya olvi­dado aña­dir una dis­po­si­ción tran­si­to­ria que limite la casuís­tica de revi­sión de con­de­nas -¿nadie en el Gobierno cayó en la cuenta de que esto iba a ocu­rrir?- podría aca­bar ele­vando de manera con­si­de­ra­ble ‑todo depen­derá del cri­te­rio que adopte el Tri­bu­nal Supremo– el número de con­de­nas revi­sa­das. Entre estos supues­tos está el de La Manada, que con la nueva ley habría reci­bido una con­dena infe­rior, y que con toda segu­ri­dad inten­tará una revi­sión.

Otra con­se­cuen­cia nega­tiva de esta nueva regu­la­ción será la exce­siva dis­cre­cio­na­li­dad judi­cial. La uni­fi­ca­ción del abuso y la agre­sión en un solo delito ha dado lugar a hor­qui­llas peno­ló­gi­cas amplí­si­mas. En el ejem­plo ante­rior de la agre­sión con agra­van­tes la hor­qui­lla va de dos a ocho años de pri­sión: hay más dis­tan­cia en la hor­qui­lla del mismo delito (seis años) que entre el delito y el no delito (solo dos años). Esto supone que, por los mis­mos hechos, un juez en Alme­ría podría impo­ner dos años de pri­sión mien­tras que uno de Mur­cia imponga ocho. Ade­más del prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad, queda mal­tre­cha la segu­ri­dad jurí­dica.

No deja de ser iró­nico que los impul­so­res de esta ley, que acos­tum­bran a cri­ti­car las sen­ten­cias que dic­tan los jue­ces sobre esta clase de deli­tos, hayan redac­tado una norma que amplía, hasta lími­tes nunca vis­tos, la dis­cre­cio­na­li­dad de esos mis­mos jue­ces a la hora de juz­gar esta moda­li­dad delic­tiva.

La revisión de penas de la ley de “solo sí es sí”, explicada con una fábula

Érase una vez una sen­ten­cia que con­denó a una banda de car­te­ris­tas como cul­pa­bles de un delito de hurto. Ante la alarma que ori­ginó esa sen­ten­cia, se pro­du­je­ron nume­ro­sas mani­fes­ta­cio­nes de pro­testa ante los juz­ga­dos de toda España al grito de “¡no es hurto, es robo!”, a la vez que los prin­ci­pa­les medios de comu­ni­ca­ción lan­za­ban una cam­paña con­tra los magis­tra­dos auto­res de la sen­ten­cia por haber cali­fi­cado como hurto lo que la mayo­ría de ter­tu­lia­nos con­si­de­raba un robo.

El Gobierno, al ver las mani­fes­ta­cio­nes que reco­rrían todo el país, iden­ti­ficó un fácil cala­dero de votos, y se lanzó a refor­mar el Código Penal para fusio­nar los anti­guos delito de hurto y de robo en un solo delito que se lla­ma­ría, desde ese momento, robo. Adiós al retró­grado hurto.

Antes de con­ti­nuar con nues­tra fábula, haré un inciso para acla­rar que, actual­mente, nues­tro Código Penal dis­tin­gue entre el delito de hurto (tomar una cosa mue­ble ajena con­tra la volun­tad de su dueño) y el de robo (lo mismo, pero empleando vio­len­cia o inti­mi­da­ción en las per­so­nas, o fuerza en las cosas). Así, el hurto ­–más leve­– se cas­tiga con penas de entre seis y die­cio­cho meses de pri­sión, mien­tras que el robo –más grave– se cas­tiga con penas de entre uno y tres años de cár­cel (si es robo con fuerza) o entre dos y cinco años (si es con vio­len­cia o inti­mi­da­ción). Acla­rado esto, siga­mos con nues­tro cuento.

El caso es aquel Gobierno lanzó su pro­yecto de ley, explicó que con esta reforma iba a poner la volun­tad del pro­pie­ta­rio en el cen­tro de los deli­tos con­tra el patri­mo­nio –¡ya era hora!, cele­bra­ron las aso­cia­cio­nes de pro­pie­ta­rios de bie­nes mue­bles– y pro­clamó que, una vez se apruebe su reforma, ya no será nece­sa­rio que las víc­ti­mas acre­di­ten vio­len­cia o inti­mi­da­ción para demos­trar que han sido víc­ti­mas del robo. Ni siquiera ten­drán que expli­car al juez si se resis­tie­ron al robo y suje­ta­ron con sufi­ciente fuerza el bolso mien­tras eran víc­ti­mas de un tirón.

Le lla­ma­ron la ley del “mío es mío”.

Pero, al redac­tar la ley, el Gobierno se encon­tró un pro­blema: “–si fusio­na­mos dos deli­tos de dis­tinta gra­ve­dad en un solo, ¿qué penas vamos a impo­ner para el nuevo delito?, por­que la actual pena del robo parece dema­siado alta para lo que hasta ahora era un hurto, y la del hurto parece dema­siado baja para lo que antes era un robo”, pre­guntó un minis­tro. Enton­ces, un ase­sor del Gobierno tuvo una idea: ¿por qué no intro­du­cir una pena con una hor­qui­lla muy extensa, que per­mita abar­car tanto la pena del anti­guo hurto como la del anti­guo robo?

Y así es como lo hicie­ron.

El nuevo delito de robo ten­dría una pena que iría desde los seis meses (el límite mínimo del anti­guo hurto) hasta los cinco años de pri­sión (el límite máximo del anti­guo robo). Ade­más, así se tras­la­daba a los jue­ces el pro­blema de deci­dir qué pena impo­ner en cada caso den­tro de esa hor­qui­lla tan extensa, lo que per­mi­ti­ría echar a los jue­ces la culpa de futu­ras dis­fun­cio­nes que se detec­ten en la apli­ca­ción de la ley. Un plan sin fisu­ras.

Se aprobó la ley y todos cele­bra­ron que, al fin, como orde­naba el Con­ve­nio de Cons­tan­ti­no­pla, la volun­tad de los pro­pie­ta­rios de cosas se situaba en el cen­tro de los deli­tos con­tra la pro­pie­dad.

Pero ¡ay! el Gobierno había olvi­dado algo. El artículo 9.3. de la Cons­ti­tu­ción y el 2.2. del Código Penal esta­ble­cen que la ley más favo­ra­ble al reo tiene efec­tos retro­ac­ti­vos, y que hay que revi­sar las con­de­nas ante­rio­res por si la nueva reforma legal bene­fi­cia a los con­de­na­dos.

Había enton­ces un cono­cido ladrón que, antes de la reforma del “mío es mío”, había sido con­de­nado a una pena de dos años de pri­sión por un delito de robo con vio­len­cia. Su sen­ten­cia expli­caba que, den­tro de la hor­qui­lla del anti­guo delito de robo (que hasta la nueva ley era de entre dos y cinco años, recuer­den) le impo­nía el mínimo –dos años– aten­diendo a las cir­cuns­tan­cias del caso. Pero, como en la nueva ley el mínimo del robo había pasado a solo seis meses de pri­sión, su abo­gado pidió la revi­sión de con­dena y el juz­gado, al apli­car el prin­ci­pio de retro­ac­ti­vi­dad de la ley penal más favo­ra­ble, com­probó que debía adap­tarla al nuevo mínimo del nuevo delito de robo. Y así fue como aquel famoso ladrón vio redu­cida su pena de dos años a tan solo seis meses, quedó en liber­tad, y comió per­di­ces.

Mora­leja: refor­mar una ley aten­diendo a esló­ga­nes en lugar de a cri­te­rios téc­nico-jurí­di­cos como el de pro­por­cio­na­li­dad, tiene con­se­cuen­cias ines­pe­ra­das.

Esto es, exac­ta­mente, lo que ha ocu­rrido estos días con la ley del “solo sí es sí”.

La reforma del ‘solo sí es sí’: volver al sistema anterior sin que lo parezca

A nadie se le escapa que la reforma legal lle­vada a cabo por la LO 10/2022, de 6 de sep­tiem­bre, de garan­tía inte­gral de la liber­tad sexual ‑la mal lla­mada ley solo sí es sí– ha resul­tado un fra­caso abso­luto.

Y era evi­dente que iba a ser así. La reforma impul­sada por el Minis­te­rio de Igual­dad aban­donó los más bási­cos cri­te­rios de téc­nica jurí­dica, y los sus­ti­tuyó, no solo por cri­te­rios ideo­ló­gi­cos ‑algo que, en su justa medida, y si se con­juga con una buena téc­nica legis­la­tiva, podría ser legítimo‑, sino por una serie de esló­ga­nes publi­ci­ta­rios que ade­más no refle­ja­ban la reali­dad.

El prin­ci­pal error del Minis­te­rio de Igual­dad fue uni­fi­car los anti­guos deli­tos de abuso y agre­sión sexual en una sola moda­li­dad delic­tiva, des­pre­ciando el prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad de las penas (cas­ti­gar con mayor pena los hechos más gra­ves, y con menor pena los más leves) que debe­ría pre­si­dir toda norma penal.

Para res­pe­tar el prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad, nues­tro sis­tema penal venía dis­tin­guiendo con­duc­tas que, pese a aten­tar con­tra el mismo bien jurí­dico, con­ta­ban con dis­tinta gra­ve­dad y, por tanto, mere­cían dife­rente repro­che. Por ejem­plo, para cas­ti­gar a quien se apo­dera de bie­nes aje­nos se dis­tin­gue entre el hurto y el robo, reser­vando el robo para quien actuase con vio­len­cia, inti­mi­da­ción o fuerza. Del mismo modo, para cas­ti­gar a quien mata a una per­sona, se dis­tin­gue entre homi­ci­dio y ase­si­nato, reser­vando el ase­si­nato para quien actúa con ale­vo­sía o ensa­ña­miento, junto a otras cir­cuns­tan­cias.

El mismo modelo se seguía en la regu­la­ción de los deli­tos con­tra la liber­tad sexual. En el Código de 1995 ‑y en los ante­rio­res- se cas­ti­gaba cual­quier acto sexual lle­vado a cabo sin con­sen­ti­miento de la otra per­sona, pero se dis­tin­guía entre abuso o agre­sión, reser­vando la agre­sión sexual para quien uti­li­zase vio­len­cia o inti­mi­da­ción con­tra la víc­tima. Ade­más, se aten­día a diver­sas cir­cuns­tan­cias ‑si había o no pene­tra­ción, si la víc­tima era vul­ne­ra­ble, etc- para gra­duar la pena. Y es que no parece lógico cas­ti­gar del mismo modo al sobón del auto­bús que a quien arras­tra a una mujer a un por­tal a punta de navaja y la gol­pea antes de vio­larla.

Esto era así hasta que la ley solo sí es sí sus­ti­tuyó el prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad por un eslo­gan de pan­carta (el «no es abuso, es vio­la­ción» que triunfó en algu­nas mani­fes­ta­cio­nes), deci­dió aca­bar con el demo­ni­zado tér­mino «abuso sexual», y uni­ficó ambos deli­tos ‑los anti­guos abuso y agre­sión- en uno solo. Ya no impor­taba si los hechos se habían pro­du­cido con vio­len­cia o inti­mi­da­ción. El nuevo delito, ade­más, ten­dría unas hor­qui­llas peno­ló­gi­cas amplí­si­mas, cuya pena mínima ten­día a coin­ci­dir con la del anti­guo abuso, y la máxima se apro­xi­maba a la de la anti­gua agre­sión.

La con­se­cuen­cia de lo ante­rior ‑sor­pren­dente para algu­nos, pero espe­rada para quien leyó aten­ta­mente esa ley- ha sido la revi­sión a la baja de más de 400 con­de­nas por deli­tos sexua­les, y las que que­dan. Unas revi­sio­nes que, ade­más, afec­tan sobre todo a los hechos más gra­ves: reos con­de­na­dos por la anti­gua agre­sión sexual ‑es decir, que actua­ron con vio­len­cia o inti­mi­da­ción- que se bene­fi­cian de que la nueva pena mínima del delito uni­fi­cado es la del anti­guo abuso sexual. Como a la ley solo sí es sí no le importa la vio­len­cia ni la inti­mi­da­ción, estos reos ven sus­ti­tuida su pena por la que les hubiera corres­pon­dido de haber come­tido un hecho más leve, sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción.

Ante esta situa­ción, y ante la alarma social creada, el grupo socia­lista ha pre­sen­tado una nueva pro­po­si­ción de ley orgá­nica para modi­fi­car la ley de solo sí es sí.

La pro­po­si­ción de ley orgá­nica man­tiene la deno­mi­na­ción de todos los deli­tos con­tra la liber­tad sexual, que se segui­rán lla­mando agre­sión, pero intro­duce sub­ti­pos para vol­ver a cas­ti­gar con mayor pena aque­llas con­duc­tas que inclu­yan vio­len­cia o inti­mi­da­ción.

Pode­mos decir que esta­mos ante una vuelta encu­bierta al sis­tema ante­rior, aun­que con algu­nas defi­cien­cias. Aun­que la pro­po­si­ción de ley sigue lla­mando agre­sión a todo, y man­tiene la eli­mi­na­ción de la pala­bra abuso, vuelve a dis­tin­guir entre los hechos que se han come­tido con vio­len­cia o inti­mi­da­ción y los que no, para cas­ti­gar con mayor pena los hechos más gra­ves.

Para ello, la nueva pro­po­si­ción de ley intro­duce un sub­tipo que cas­tiga aque­llas con­duc­tas a las que el Código de 1995 lla­maba agre­sión sexual ‑las que incluían vio­len­cia o intimidación‑, con exac­ta­mente la misma pena que tenían antes de la ley de solo sí es sí.

Por ejem­plo, a la agre­sión sexual con agra­van­tes y pene­tra­ción, que el Código de 1995 cas­ti­gaba con un hor­qui­lla de doce a quince años, y que la ley solo sí es sí rebajó a entre siete y quince años para uni­fi­carla con el abuso, la pro­po­si­ción de ley le devuelve la hor­qui­lla de doce a quince años.

El resul­tado es que se vuelve al sis­tema ante­rior: una hor­qui­lla para las con­duc­tas que cuen­ten con vio­len­cia e inti­mi­da­ción y otra más leve para las que se pro­du­cen sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción.

Pero esta con­tra­rre­forma tam­bién ado­lece de algún pro­blema téc­nico que con­ven­dría resol­ver durante su tra­mi­ta­ción par­la­men­ta­ria. Mien­tras que a las agre­sio­nes con vio­len­cia o inti­mi­da­ción se les vuelve a cas­ti­gar con exac­ta­mente la misma hor­qui­lla que tenían antes de la ley del sí es sí ‑lo cual es un acierto que devuelve la pro­por­cio­na­li­dad al sis­tema de penas‑, la pro­po­si­ción de ley no toca las penas de las agre­sio­nes sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción ‑los anti­guos abusos‑, que man­tie­nen las del delito uni­fi­cado de la ley de solo sí es sí.

Es decir, en el caso de las con­duc­tas sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción, la pro­po­si­ción de ley man­tiene las hor­qui­llas del delito uni­fi­cado que creó la ley del solo sí es sí, pese a que estas hor­qui­llas, más exten­sas, se pen­sa­ron para un delito que abar­caba tam­bién las agre­sio­nes con vio­len­cia o inti­mi­da­ción.

Por ejem­plo, la ley solo sí es sí pre­veía para agre­sión sexual con pene­tra­ción una pena de cua­tro a doce años, con inde­pen­den­cia de que exista o no vio­len­cia o inti­mi­da­ción. La pro­po­si­ción de ley lo solu­ciona aña­diendo un sub­tipo para que, cuando exista vio­len­cia o inti­mi­da­ción, estas agre­sio­nes con pene­tra­ción se cas­ti­guen como antes del solo sí es sí: seis a doce años. Pero se man­tiene la hor­qui­lla de cua­tro a doce años para las agre­sio­nes con pene­tra­ción sin vio­len­cia o inti­mi­da­ción, en lugar de vol­ver a la regu­la­ción ante­rior (cua­tro a diez años). No tiene sen­tido que a par­tir de ahora esta con­ducta tenga el mismo límite máximo con inde­pen­den­cia de que exista o no vio­len­cia o inti­mi­da­ción.

Resul­ta­ría más razo­na­ble ‑y sobre todo más pro­por­cio­nal- devol­ver a las agre­sio­nes sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción las penas del anti­guo abuso. Solo de este modo la vuelta a la pro­por­cio­na­li­dad sería com­pleta. Sería bueno que se aborde esta cues­tión en la tra­mi­ta­ción par­la­men­ta­ria.

Por supuesto, la pro­po­si­ción de ley orgá­nica no toca el con­sen­ti­miento (las crí­ti­cas sobre esta cues­tión por parte del sec­tor mino­ri­ta­rio del Gobierno no res­pon­den a la reali­dad), como tam­poco lo hizo la ley solo sí es sí, ni el Código Penal de 1995, ni los ante­rio­res. El con­sen­ti­miento lleva en el cen­tro de la regu­la­ción de estos deli­tos desde hace más de un siglo, como lo demues­tra que ya en el Código Penal de 1995 a estos deli­tos se les llama «deli­tos con­tra la liber­tad sexual».

La supuesta inten­ción del Minis­te­rio de Igual­dad de «poner el con­sen­ti­miento en el cen­tro» ‑con su reciente ver­sión cursi de «man­te­ner el con­sen­ti­miento en el cora­zón (sic) de la ley»- no es más que un eslo­gan que no tiene nada que ver con la reali­dad.

Final­mente, es justo reco­no­cer el único avance real que pode­mos atri­buir a estas suce­si­vas refor­mas: la con­si­de­ra­ción ‑acer­ta­da­mente intro­du­cida por la ley solo sí es sí, y man­te­nida por esta nueva pro­po­si­ción de ley- de la sumi­sión quí­mica como agre­sión con vio­len­cia o inti­mi­da­ción (en el Código de 1995 se con­si­de­raba abuso). Al final, cuando ter­mine este des­pro­pó­sito legis­la­tivo, esta va a ser la única mejo­ría téc­nica con res­pecto a la ante­rior regu­la­ción de estos deli­tos.

José María de Pablo

José María de Pablo

Abo­gado

Abo­gado pena­lista, socio y res­pon­sa­ble del área de Dere­cho Penal del Bufete Mas y Cal­vet de Madrid. Espe­cia­li­zado en deli­tos eco­nó­mi­cos, así como en deli­tos infor­má­ti­cos, dopaje depor­tivo, des­cu­bri­miento de secre­tos y deli­tos con­tra el honor. Ha inter­ve­nido en des­ta­ca­dos pro­ce­sos judi­cia­les, como los casos Ban­kia, Tar­je­tas Black, Forum Fila­té­lico, Gowex, Palma Arena, Ope­ra­ción Galgo, Ope­ra­ción Púnica o el jui­cio por los aten­ta­dos del 11‑M.

Es pro­fe­sor en el Más­ter de acceso a la Abo­ga­cía de la Uni­ver­si­dad de Nava­rra. Ha escrito La Cuarta Trama, un libro sobre la inves­ti­ga­ción de los aten­ta­dos del 11‑M (Ed. Ciu­da­dela, 2009).

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El absentismo escolar por Covid no es delito

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Ante el ini­cio del curso esco­lar son muchos los padres que temen el con­ta­gio de sus hijos en los cole­gios. Las admi­nis­tra­cio­nes y la Fis­ca­lía están aler­tando de las «supues­tas» gra­ves con­se­cuen­cias que ten­dría no lle­var­los al cole­gio. En este artículo, publi­cado ori­gi­nal­mente en El Mundo, uno de los mejo­res pena­lis­tas de España, José María de Pablo arroja luz sobre el par­ti­cu­lar.


La Fis­ca­lía de Meno­res ha adver­tido, de cara a la vuelta al cole­gio en plena situa­ción de pan­de­mia, que actuará con­tra el absen­tismo esco­lar que no tenga una jus­ti­fi­ca­ción clara y ter­mi­nante. Pero ¿hasta qué punto puede actuar la Fis­ca­lía en estos casos? ¿Es delito no lle­var a los hijos al cole­gio por miedo al Covid?

El artículo 226 del Código Penal cas­tiga, como delito de aban­dono de fami­lia, el incum­pli­miento de los debe­res lega­les de asis­ten­cia inhe­ren­tes a la patria potes­tad, con penas de entre tres y seis meses de pri­sión o multa de entre seis y doce meses. En deter­mi­na­dos casos espe­cial­mente gra­ves, se puede aña­dir tam­bién la pena de inha­bi­li­ta­ción para el ejer­ci­cio de la patria potes­tad. Esos debe­res cuya des­aten­ción se cas­tiga como aban­dono de fami­lia son los esta­ble­ci­dos en el artículo 154 del Código Civil, entre ellos la obli­ga­ción de edu­car y pro­por­cio­nar una for­ma­ción inte­gral a los hijos, lo que incluye la debida esco­la­ri­za­ción.

Ahora bien, no todo absen­tismo esco­lar es delito de aban­dono de fami­lia. La juris­pru­den­cia (por ejem­plo, la sen­ten­cia nº 49/2020 de la Audien­cia Pro­vin­cial de Madrid) exige que el absen­tismo sea grave, patente y dura­dero en el tiempo. Con estos cri­te­rios, algu­nas sen­ten­cias han con­de­nado por aban­dono de fami­lia a los padres cuyos hijos deja­ron de asis­tir al cole­gio durante un curso com­pleto.

Pero hay más. El delito de aban­dono de fami­lia exige, como parte de su ele­mento sub­je­tivo, la volun­tad de des­aten­ción de los padres. Esto sig­ni­fica que el mero absen­tismo esco­lar no es delito: depen­derá de los moti­vos que lle­va­ron a los padres a des­aten­der esos debe­res. Si el absen­tismo se debe a la deja­dez y des­aten­ción de los padres esta­re­mos ante un delito de aban­dono de fami­lia. Si, por el con­tra­rio, el motivo es otro ‑por ejem­plo, la pro­tec­ción ante un posi­ble con­ta­gio por Covid- no pode­mos hablar de delito.

Es muy ilus­tra­tiva sobre esta cues­tión la Sen­ten­cia 383/2019 de la Audien­cia Pro­vin­cial de Girona, que acordó la libre abso­lu­ción de los padres de un menor que no asis­tió al cole­gio durante un año com­pleto debido al miedo de sus padres ante los reite­ra­dos pro­ble­mas de salud de su hijo. En este caso, la sen­ten­cia estu­dia los moti­vos que lle­va­ron a los acu­sa­dos a no lle­var a su hijo al cole­gio durante tan pro­lon­gado periodo de tiempo, y com­prueba que en nin­gún caso puede hablarse de des­aten­ción (en con­creto, sus padres se preo­cu­pa­ron de adqui­rir los libros de texto del menor, se entre­vis­ta­ron con el tutor, tra­ta­ron de sus­ti­tuir la asis­ten­cia a clase mediante edu­ca­ción en casa, etc.), sino más bien de un exceso de celo en la pro­tec­ción de la salud de su hijo (de hecho, la inasis­ten­cia coin­ci­dió con el comienzo de cier­tos pro­ble­mas médi­cos del niño).

Con estos pre­ce­den­tes, entiendo que la clave para con­si­de­rar si un absen­tismo esco­lar patente y pro­lon­gado puede ser con­si­de­rado delito de aban­dono de fami­lia es aten­der a las cir­cuns­tan­cias con­cre­tas del menor y a las cau­sas del absen­tismo. Si este no se debe a la deja­dez de los padres, sino al miedo a un posi­ble con­ta­gio por Covid, parece evi­dente que no pode­mos hablar de delito. Aún así, para quien opte por no lle­var a sus hijos al cole­gio los pró­xi­mos días, será con­ve­niente tomar medi­das para poder demos­trar ‑de cara a una posi­ble inves­ti­ga­ción de la Fis­ca­lía- que se actuó con la debida dili­gen­cia y no se des­aten­dió por deja­dez la esco­la­ri­za­ción de los hijos: man­te­ner (y docu­men­tar) las debi­das comu­ni­ca­cio­nes con el cole­gio, com­prar el mate­rial esco­lar, incluso ase­gu­rarse de que el menor sigue reci­biendo edu­ca­ción en casa (mediante cla­ses tele­má­ti­cas, con un pro­fe­sor par­ti­cu­lar, o de cual­quier otra forma…) son for­mas de demos­trar que no existe des­aten­ción y, por tanto, no existe delito.

José María de Pablo

José María de Pablo

Abo­gado

Abo­gado pena­lista, socio y res­pon­sa­ble del área de Dere­cho Penal del Bufete Mas y Cal­vet de Madrid. Espe­cia­li­zado en deli­tos eco­nó­mi­cos, así como en deli­tos infor­má­ti­cos, dopaje depor­tivo, des­cu­bri­miento de secre­tos y deli­tos con­tra el honor. Ha inter­ve­nido en des­ta­ca­dos pro­ce­sos judi­cia­les, como los casos Ban­kia, Tar­je­tas Black, Forum Fila­té­lico, Gowex, Palma Arena, Ope­ra­ción Galgo, Ope­ra­ción Púnica o el jui­cio por los aten­ta­dos del 11‑M.

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¿Puedo alquilar una vivienda a los turistas?

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El Decreto tiene por objeto la orde­na­ción de las vivien­das con fines turís­ti­cos como un ser­vi­cio de alo­ja­miento turís­tico de con­for­mi­dad con la Ley de Turismo de Anda­lu­cía. Con este decreto, de ámbito anda­luz, queda regu­lado el alqui­ler de vivien­das, pisos o apar­ta­men­tos a los turis­tas, lo que se conoce como vivien­das turís­ti­cas o vivien­das vaca­cio­na­les.

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Beneficio de inventario

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Arriesgar o conformarse: por qué Xabi Alonso ha sido absuelto y Cristiano Ronaldo no

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Arriesgar o conformarse: por qué Xabi Alonso ha sido absuelto y Cristiano Ronaldo no

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La figura de la con­for­mi­dad en el pro­ceso penal siem­pre ha sido muy con­tro­ver­tida, pues el acu­sado, sabe­dor de su ino­cen­cia, admite la comi­sión de hechos delic­ti­vos a cam­bio de reci­bir una pena menor que, en la mayo­ría de los casos, no implica cum­pli­miento en pri­sión. Ante la incer­ti­dum­bre del resul­tado de un jui­cio, se con­forma con un mal menor.

Este artículo ha sido publi­cado ori­gi­nal­mente en El Espa­ñol por uno de los mejo­res pena­lis­tas de España, José María de Pablo. Más allá de expli­car la dife­ren­cia entre este caso y los de otros fut­bo­lis­tas, nos apro­xima a la figura de la con­for­mi­dad.


En agosto de 2009, cinco días antes de fichar por el Real Madrid, cuando aún era juga­dor del Liver­pool y, por tanto, tenía su resi­den­cia fis­cal en el Reino Unido, Xabi Alonso cedió la explo­ta­ción de sus dere­chos de ima­gen para los cinco años siguien­tes a Kard­zali C.S.C.I. LDA, una socie­dad domi­ci­liada en Madeira que –al estar sujeta al Régi­men Fis­cal Espe­cial de Madeira— estaba exenta de impues­tos hasta 2012. A cam­bio de esa cesión, Kard­zali abonó al fut­bo­lista cinco millo­nes de euros, can­ti­dad acorde con la pre­vi­sión de ingre­sos que podría obte­ner esa socie­dad por la explo­ta­ción de los dere­chos.

Según la Fis­ca­lía y la Agen­cia Tri­bu­ta­ria esa cesión a favor de Kard­zali no fue real, sino simu­lada, y tenía el único pro­pó­sito de elu­dir la tri­bu­ta­ción en España de los ren­di­mien­tos obte­ni­dos por la explo­ta­ción de los dere­chos de ima­gen, por lo que acu­sa­ron al fut­bo­lista de tres deli­tos fis­ca­les y pidie­ron para él dos años y medio de pri­sión.

La Sen­ten­cia 672/2019 de la Sec­ción 30 de la Audien­cia Pro­vin­cial de Madrid absuelve al cen­tro­cam­pista tras con­si­de­rar pro­bado que la cesión de dere­chos fue real, hasta el punto de que fue la pro­pia socie­dad Kard­zali quien fac­turó desde enton­ces tanto a Adi­das como al Real Madrid por la explo­ta­ción comer­cial de esos dere­chos de ima­gen, o quien sub­con­trató a la socie­dad THE BEST OF YOU para nego­ciar la con­tra­ta­ción de los diver­sos anun­cios publi­ci­ta­rios que pro­ta­go­nizó el fut­bo­lista. Incluso refleja la sen­ten­cia que Kard­zali, como con­se­cuen­cia de este con­trato, tuvo un incre­mento de volu­men de nego­cio, realizó inver­sio­nes, y afrontó gas­tos de explo­ta­ción para el nor­mal desa­rro­llo de ese nego­cio.

Puede sor­pren­der al pro­fano el resul­tado de este jui­cio si tene­mos en cuenta que otros fut­bo­lis­tas en idén­tica situa­ción y con la misma ope­ra­tiva fis­cal (cesión de los dere­chos de ima­gen a una socie­dad extran­jera domi­ci­liada en un país con exen­ción fis­cal o baja tri­bu­ta­ción), como Cris­tiano Ronaldo, Modric, Diego Costa, Fal­cao, y una larga lista, acep­ta­ron la comi­sión del delito a cam­bio de una con­dena que no impli­caba su ingreso en pri­sión y el pago de una impor­tante suma eco­nó­mica.

El pro­blema es que la ins­ti­tu­ción de la con­for­mi­dad penal a veces se ha uti­li­zado por quien acusa como un meca­nismo para arran­car, mediante la ame­naza de una impor­tante pena, la con­fe­sión de quien se con­si­dera ino­cente.

Esta­mos hablando de fut­bo­lis­tas sin for­ma­ción jurí­dica que nunca sos­pe­cha­ron que las estruc­tu­ras fis­ca­les que les pro­po­nían sus ase­so­res –y a veces sus pro­pios clu­bes— pudie­ran ser ilí­ci­tas, y que, de pronto, se encuen­tran con una acu­sa­ción for­mal y una peti­ción de varios años de cár­cel. En esa situa­ción, y ante la oferta de una rebaja de la pena que les evite el ingreso en pri­sión, la mayo­ría opta­ron por con­fe­sar unos deli­tos de los que, me temo, se con­si­de­ran com­ple­ta­mente ino­cen­tes.

Esto no es nuevo. Un informe de la orga­ni­za­ción Pro­yecto Ino­cen­cia alertó de que, en Esta­dos Uni­dos, un alto por­cen­taje de los con­de­na­dos cuya ino­cen­cia se pudo pro­bar con la apa­ri­ción de las prue­bas de ADN habían sido con­de­na­dos tras con­fe­sar los hechos: ante la ame­naza de una peti­ción de pena de muerte, habían acep­tado con­fe­sar a cam­bio, a veces, de una cadena per­pe­tua, pese a saberse ino­cen­tes: cier­ta­mente, no parece fácil la deci­sión de arries­gar la vida y dejarla en manos de un jurado nor­te­ame­ri­cano.

En este caso, Xabi Alonso –que de haber sido con­de­nado a las penas que soli­citó la Fis­ca­lía habría tenido que ingre­sar en prisión‑, deci­dió arries­garse para defen­der su ino­cen­cia y le salió bien.

Una de las deci­sio­nes más difí­ci­les para un abo­gado hon­rado llega en el momento de acon­se­jar a su cliente –tan­tas veces ino­cente— si le con­viene ir a jui­cio y defen­der su ino­cen­cia o si, por el con­tra­rio, debe­ría acor­dar una con­for­mi­dad con el Fis­cal.

Aun­que soy col­cho­nero, me ale­gro de que en este caso Xabi Alonso haya tomado la deci­sión correcta.

José María de Pablo

José María de Pablo

Abo­gado

Abo­gado pena­lista, socio y res­pon­sa­ble del área de Dere­cho Penal del Bufete Mas y Cal­vet de Madrid. Espe­cia­li­zado en deli­tos eco­nó­mi­cos, así como en deli­tos infor­má­ti­cos, dopaje depor­tivo, des­cu­bri­miento de secre­tos y deli­tos con­tra el honor. Ha inter­ve­nido en des­ta­ca­dos pro­ce­sos judi­cia­les, como los casos Ban­kia, Tar­je­tas Black, Forum Fila­té­lico, Gowex, Palma Arena, Ope­ra­ción Galgo, Ope­ra­ción Púnica o el jui­cio por los aten­ta­dos del 11‑M.

Es pro­fe­sor en el Más­ter de acceso a la Abo­ga­cía de la Uni­ver­si­dad de Nava­rra. Ha escrito La Cuarta Trama, un libro sobre la inves­ti­ga­ción de los aten­ta­dos del 11‑M (Ed. Ciu­da­dela, 2009).

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Este artículo ha sido publi­cado ori­gi­nal­mente en el blog de su autor, el abo­gado pena­lista José María de Pablo. Ha cose­chando un gran éxito (más de ocho mil veces ha sido com­par­tido en las redes socia­les) por el inte­rés del tema tra­tado, y por su forma de escri­bir


Todo abo­gado pena­lista ha tenido que res­pon­der alguna vez a la misma pre­gunta: “¿cómo pue­des defen­der a una per­sona si sabes que es cul­pa­ble?”. La res­puesta está en el art. 24 de la Cons­ti­tu­ción Espa­ñola, que esta­blece que todas las per­so­nas ‑sean ino­cen­tes, cul­pa­bles, o medio­pen­sio­nis­tas- tie­nen el dere­cho fun­da­men­tal “a la defensa y a la asis­ten­cia de letrado, (…) a uti­li­zar los medios de prueba per­ti­nen­tes para su defensa, a no decla­rar con­tra sí mis­mos, a no con­fe­sarse cul­pa­bles y a la pre­sun­ción de ino­cen­cia”. Y es el abo­gado la per­sona encar­gada de garan­ti­zar que quien se vea some­tido a un pro­ce­di­miento penal pueda ejer­cer ese dere­cho fun­da­men­tal.

De hecho, la gran­deza de un Estado de Dere­cho con­siste, entre otras cosas, en saber que cuando se con­dena a alguien se hace tras un jui­cio justo con las debi­das garan­tías del dere­cho de defensa. Sin guan­tá­na­mos.

Ade­más, en los más de veinte años que llevo defen­diendo a todo tipo de acu­sa­dos en los tri­bu­na­les he apren­dido que divi­dir a los acu­sa­dos en “ino­cen­tes y cul­pa­bles” es tan sim­plista como divi­dir a las per­so­nas en “bue­nos y malos”: hay una rica escala de gri­ses, tam­bién entre los que se sien­tan en el ban­qui­llo de los acu­sa­dos.

Pero este post no trata de los aspec­tos éti­cos de la defensa de un cul­pa­ble, sino de un pro­blema prác­tico que tam­bién puede plan­tearse un abo­gado: ¿cómo defen­der a un cliente que, no solo es cul­pa­ble, sino que ade­más cuenta con prue­bas de cargo tan rotun­das que tiene impo­si­ble con­se­guir la abso­lu­ción?

Pues bien, he aquí un decá­logo de diez posi­bles estra­te­gias:

Primero, estudiar la prescripción

La pres­crip­ción es siem­pre lo pri­mero que hay que com­pro­bar (sea o no sea cul­pa­ble el cliente) al asu­mir una nueva defensa. Muchas veces, por la com­ple­ji­dad de la inves­ti­ga­ción, la demora de la víc­tima en denun­ciar, o la len­ti­tud del juz­gado en cues­tión, el tiempo trans­cu­rrido desde la comi­sión del delito hasta que el pro­ce­di­miento se dirige con­tra el cul­pa­ble supera los pla­zos del artículo 131 del Código Penal, y nos bas­tará ale­gar la pres­crip­ción para sal­var a nues­tro cliente de la temida con­dena.

Segundo, pedir la nulidad de las pruebas de cargo

A veces, esas prue­bas que cree­mos demo­le­do­ras con­tra nues­tro cliente han sido obte­ni­das por medios ilí­ci­tos o con vul­ne­ra­ción de dere­chos fun­da­men­ta­les. Como en la lucha con­tra el delito no todo vale, el artículo 11 de la Ley Orgá­nica del Poder Judi­cial esta­blece que “no sur­ti­rán efecto las prue­bas obte­ni­das, directa o indi­rec­ta­mente, vio­len­tando los dere­chos o liber­ta­des fun­da­men­ta­les”.

Sobre este tipo de nuli­da­des escribí un artículo en El Mundo que puede con­sul­tarse en este otro post del blog. Aquel artículo hacía refe­ren­cia a la inves­ti­ga­ción de la Ope­ra­ción Galgo sobre pre­sunto dopaje en el atle­tismo espa­ñol, en la que inter­vine como abo­gado defen­sor, y que acabó siendo archi­vada cuando la Audien­cia Pro­vin­cial de Madrid estimó que las escu­chas tele­fó­ni­cas y regis­tros prac­ti­ca­dos eran nulos por­que la Guar­dia Civil había vul­ne­rado dere­chos fun­da­men­ta­les de los impu­tados.

Las nuli­dad de las prue­bas se puede pedir en diver­sos momen­tos del pro­ceso: al levan­tarse el secreto de suma­rio, durante la ins­truc­ción, como cues­tión pre­via al comen­zar el jui­cio oral, en el recurso de ape­la­ción o casa­ción… Y no hay que des­ani­marse si la pri­mera vez que se pide se des­es­tima: si de ver­dad enten­de­mos que existe nuli­dad, reite­ré­moslo en cada fase del pro­ce­di­miento hasta el final.

Tercero, la mediación y la negociación

A veces el cliente que ha come­tido un delito no está impu­tado toda­vía, pero acude a noso­tros por­que ha reci­bido un buro­fax de la víc­tima advir­tién­dole de accio­nes pena­les.

En estos casos el abo­gado debe uti­li­zar sus habi­li­da­des nego­cia­do­ras y su capa­ci­dad de con­vic­ción para evi­tar al cliente un pro­ce­di­miento penal. Y doble­mente: por un lado, para lle­gar a un acuerdo justo con la parte con­tra­ria (que si de ver­dad ha sufrido un delito tiene dere­cho a ser resar­cido) que evite la inter­po­si­ción de que­re­lla, y por otro, para con­ven­cer a nues­tro cliente de que –aun­que el orgu­llo le dicte otra cosa- es mejor un buen acuerdo que la posi­bi­li­dad de ter­mi­nar en pri­sión. Defen­der los intere­ses del cliente empieza muchas veces por con­ven­cer al ofus­cado cliente de cuá­les son de ver­dad sus intere­ses.

Tam­bién se puede acu­dir a la nove­dosa media­ción penal, de la que existe infor­ma­ción en esta página del CGPJ.

Cuarto, ser realistas y no obcecarse con una imposible absolución

Un vicio típico en abo­ga­dos prin­ci­pian­tes (y a veces no tan prin­ci­pian­tes) con­siste en per­der la pers­pec­tiva, dejarse lle­var por un exce­sivo opti­mismo, y con­ven­cer al cliente de que su caso está ganado cuando no es así.

El abo­gado debe valo­rar con sere­ni­dad el caso que se le enco­mienda (la prueba de cargo y de des­cargo, la juris­pru­den­cia apli­ca­ble…), y si hay posi­bi­li­da­des obje­ti­vas de obte­ner una abso­lu­ción, dejarse la piel en ello. Pero cuando es obje­tivo que la sen­ten­cia será con­de­na­to­ria, no pode­mos jugar al doble o nada con la liber­tad de nues­tro cliente: habrá que cen­trarse en con­se­guir que la con­dena sea la menor posi­ble.

Algu­nas fór­mu­las efi­ca­ces para, al menos, redu­cir nota­ble­mente la dura­ción de una inevi­ta­ble con­dena, son las estra­te­gias quinta a novena que des­cribo a con­ti­nua­ción.

Quinto, la confesión y la colaboración con la Justicia.

Puede ocu­rrir que nues­tro cliente acuda a noso­tros antes de su impu­tación, por­que sabe que va a ser impu­tado pró­xi­ma­mente. El cliente ha come­tido un delito, la inves­ti­ga­ción está a punto de alcan­zarle, y por los datos que tene­mos su con­dena va a ser inevi­ta­ble.

En ese caso, puede ser con­ve­niente acu­dir inme­dia­ta­mente al Juz­gado de Guar­dia a pre­sen­tar un escrito con­fe­sando el delito. De este modo, nues­tro cliente podrá bene­fi­ciarse del ate­nuante de con­fe­sión (art. 21.4. del Código Penal) para redu­cir la con­dena.

Pero ojo: la con­fe­sión debe pres­tarse antes de que el pro­ce­di­miento se dirija con­tra nues­tro cliente, de lo con­tra­rio no habrá ate­nuante. Ade­más, la con­fe­sión debe ser com­pleta (si nos guar­da­mos datos y nos des­cu­bren, adiós ate­nuante) y sin­cera (si nues­tro cliente falta a la ver­dad en algún punto esen­cial y es des­cu­bierto, tam­bién per­derá el ate­nuante).

Si ade­más de con­fe­sar pres­ta­mos una útil cola­bo­ra­ción con la inves­ti­ga­ción (apor­tando docu­men­ta­ción, etc) podría­mos con­se­guir que la con­fe­sión se con­si­dere como ate­nuante muy cua­li­fi­cada, o incluso que se apre­cie una nueva ate­nuante ana­ló­gica (art. 21.7. del Código Penal).

Sexto, la reparación del daño

Otro medio sen­ci­llo para reba­jar la pena con un ate­nuante es pro­ce­der a la repa­ra­ción del daño, esto es: indem­ni­zar a la víc­tima antes del jui­cio (art. 21.5. del Código Penal).

En reali­dad, esta estra­te­gia es válida para casi todos los casos, inclui­dos aque­llos en que vemos acce­si­ble una libre abso­lu­ción. Con fre­cuen­cia –cuando es posi­ble hacerlo- acon­sejo a los clien­tes con­sig­nar el importe de la indem­ni­za­ción en la cuenta del Juz­gado, indi­cando que es para la repa­ra­ción del daño. Si feliz­mente absuel­ven a nues­tro cliente, el Juz­gado le devol­verá el dinero; si le con­de­nan, será para la víc­tima, pero nues­tro cliente verá redu­cida la dura­ción de su con­dena gra­cias a este ate­nuante.

Queda muy bien, en trá­mite de con­clu­sio­nes, expli­car al Juez lo hon­rado que es nues­tro cliente que, a pesar de estar con­ven­cido de su ino­cen­cia, con­signa el importe de la posi­ble indem­ni­za­ción para no dejar des­am­pa­rada a la víc­tima en caso de que el Juz­gado entienda que ha come­tido un delito.

Séptimo, las dilaciones indebidas

Cada vez es más extraño encon­trar un pro­ce­di­miento penal que fina­lice en un plazo razo­na­ble, así que la norma habi­tual debe ser pedir la apli­ca­ción de este ate­nuante (art. 21.6 del Código Penal).

Octavo, la conformidad

En muchos casos será con­ve­niente acor­dar con el Fis­cal (y en su caso, con la acu­sa­ción) un acuerdo de con­for­mi­dad y acep­tar una pena menor a la que pen­sa­mos que podría recaer en caso de cele­brarse el jui­cio.

Dos con­se­jos. Uno, es pre­fe­ri­ble que­dar con el Fis­cal días antes a la fecha del jui­cio para nego­ciar y cerrar el acuerdo: mi expe­rien­cia es que se obtie­nen acuer­dos más favo­ra­bles así que nego­ciando en la misma sala de vis­tas minu­tos antes del jui­cio (y con el Juez escu­chando la nego­cia­ción!!!). Dos, no hay motivo para espe­rar a la fase de jui­cio oral para lle­gar a una con­for­mi­dad: habi­tual­mente será más ven­ta­josa para nues­tro cliente la con­for­mi­dad en fase de ins­truc­ción (art. 801 LECRIM) que explico a con­ti­nua­ción.

Noveno, el art. 801 LECRIM

El artículo 801 LECRIM prevé para una gran can­ti­dad de supues­tos (en tér­mi­nos gene­ra­les, deli­tos con penas infe­rio­res a los tres años), la posi­bi­li­dad de que el impu­tado reco­nozca los hechos ante el Juz­gado de Ins­truc­ción, soli­cite la trans­for­ma­ción en jui­cio rápido, y lle­gue a un acuerdo de con­for­mi­dad con las par­tes acu­sa­do­res en ese jui­cio rápido.

Todo son ven­ta­jas: se acorta la dura­ción del pro­ce­di­miento (evi­ta­mos al cliente la intran­qui­li­dad de estar años espe­rando su jui­cio), se alcanza un acuerdo de con­for­mi­dad y, lo más impor­tante, el juez “impon­drá la pena soli­ci­tada redu­cida en un ter­cio, aun cuando suponga la impo­si­ción de una pena infe­rior al límite mínimo pre­visto en el Código Penal”.

Esta­mos ante el des­cuento por pronto pago de las mul­tas de trá­fico apli­cado a los deli­tos pena­les, que per­mite redu­cir la pena en un ter­cio de su exten­sión.

Décimo, un ejemplo práctico de estrategia de defensa

Nues­tro cliente se ha ente­rado de que va a ser denun­ciado por una per­sona a la que agre­dió en la dis­co­teca cau­sán­dole una lesión que requi­rió tra­ta­miento médico para su cura­ción (delito de lesio­nes del art. 147.1 del Código Penal, cas­ti­gado con penas de tres meses a tres años de pri­sión). Ade­más, sabe­mos que exis­ten infor­mes médi­cos que acre­di­tan el alcance de la lesión, y una gra­ba­ción en vídeo que demues­tra la exis­ten­cia de la agre­sión y la auto­ría de nues­tro cliente: la con­dena es prác­ti­ca­mente segura.

Pues bien, dare­mos los siguien­tes pasos:

1º.- Acom­pa­ña­re­mos a nues­tro cliente al Juz­gado de Guar­dia para pre­sen­tar un escrito con­fe­sando los hechos.

2º.- Indi­ca­re­mos a nues­tro cliente que con­signe en la cuenta del Juz­gado el importe corres­pon­diente a apli­car el baremo de indem­ni­za­cio­nes a las lesio­nes oca­sio­na­das.

3º.- En su decla­ra­ción como impu­tado, nues­tro cliente reco­no­cerá los hechos. Una vez ter­mi­nada su decla­ra­ción, soli­ci­ta­re­mos la trans­for­ma­ción en dili­gen­cias urgen­tes de jui­cio rápido del art. 801 LECRIM.

4º- Que­da­re­mos con el Fis­cal y nego­cia­re­mos un acuerdo. El Fis­cal no pon­drá repa­ros para apre­ciar las ate­nuan­tes de con­fe­sión y de repa­ra­ción del daño. Si ade­más es razo­na­ble, podre­mos con­ven­cerle para apre­ciar otra ate­nuante más por haber actuado en estado de embria­guez, ya que los hechos ocu­rrie­ron de madru­gada en una dis­co­teca (esto último, que sin prue­bas obje­ti­vas nos cos­ta­ría mucho acre­di­tar en un jui­cio, es más fac­ti­ble pac­tarlo con el Fis­cal).

Tene­mos, por tanto, tres ate­nuan­tes, lo que per­mi­ti­ría redu­cir la pena en uno o dos gra­dos (art. 66.1.2º del Código Penal). Lo que era una pena de entre tres meses y tres años de pri­sión, redu­cida en dos gra­dos queda en una pena de entre 23 y 45 días de pri­sión: podría­mos acor­dar con el Fis­cal 30 días de pri­sión, que se sus­ti­tui­rían por 60 días de multa (art. 71 del Código Penal).

5º.- El Juez, al apli­car el art. 801 LECRIM redu­cirá en un ter­cio la multa de 60 días acor­dada, deján­dola en 40 días. A una can­ti­dad de 5 euros / día, esta­ría­mos ante una multa de 200 euros.

De este modo, lo que ame­na­zaba con ter­mi­nar en una pena de hasta tres años de pri­sión para nues­tro cliente, se habrá que­dado en una multa de 200 euros.

José María de Pablo

José María de Pablo

Abo­gado

Abo­gado pena­lista, socio y res­pon­sa­ble del área de Dere­cho Penal del Bufete Mas y Cal­vet de Madrid. Espe­cia­li­zado en deli­tos eco­nó­mi­cos, así como en deli­tos infor­má­ti­cos, dopaje depor­tivo, des­cu­bri­miento de secre­tos y deli­tos con­tra el honor. Ha inter­ve­nido en des­ta­ca­dos pro­ce­sos judi­cia­les, como los casos Ban­kia, Tar­je­tas Black, Forum Fila­té­lico, Gowex, Palma Arena, Ope­ra­ción Galgo, Ope­ra­ción Púnica o el jui­cio por los aten­ta­dos del 11‑M.

Es pro­fe­sor en el Más­ter de acceso a la Abo­ga­cía de la Uni­ver­si­dad de Nava­rra. Ha escrito La Cuarta Trama, un libro sobre la inves­ti­ga­ción de los aten­ta­dos del 11‑M (Ed. Ciu­da­dela, 2009).

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