La Apostilla de La Haya

La Apostilla de La Haya

La Apostilla de La Haya

Introducción

Para que un documento público sea reconocido en el extranjero ha de ser certificada su autenticidad por la autoridad del estado que lo emite, y esta certificación se llama apostilla (apostilla de La Haya). Lo que se certifica es el origen del documento apostillado, es decir, la autenticidad de la firma y sello de la autoridad emisora así como su capacidad para expedirlo dentro del ordenamiento jurídico del estado en cuestión, y no su contenido.

Este sistema se implantó mediante un Convenio de fecha 5 de Octubre de 1961 firmado en La Haya por determinados países al que luego se unieron otros tantos (hoy unos cien, incluyendo todos los de la Unión Europea). Es conocido como Convenio de la Haya. Para ser aplicado, ambos estados han de haber firmado el Convenio (el estado en el que se emite el documento y el estado en que se quiere hacer valer).

No obstante, el 16 de febrero de 2019 entró en vigor el Reglamento UE 2016/1191 por el cual determinados documentos públicos no necesitan de la apostilla para que tengan plena eficacia, como más adelante se expondrá.

Convenio Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (hecho el 5 de octubre de 1961)1

Los Estados signatarios del presente Convenio, deseando suprimir la exigencia de legalización diplomática o consular para los documentos públicos extranjeros, han resuelto concluir un Convenio a tal efecto y han acordado las disposiciones siguientes:

Artículo 1: El presente Convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

 

¿Qué documentos deben apostillarse?

Solo los documentos públicos, que son:

  • Documentos judiciales: Documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado (magistrados, jueces, secretarios judiciales, letrados de la administración de justicia, fiscales, oficiales o agentes judiciales, etc.)
  • Documentos administrativos: Documentos dimanantes de los funcionarios públicos (sean de ámbito estatal, de las comunidades autónomas, o entes locales –diputaciones, ayuntamientos, cabildos, concejos, etc.-).
  • Documentos notariales: Documentos autorizados por un Notario (escrituras y actas).
  • Documentos privados sobre los que se haya estampado una certificación oficial o notarial (de autenticidad, de registro, de legitimación de firma, etc.).

No obstante lo anterior, a pesar de ser públicos, no necesitan apostilla los siguientes documentos:

  • Documentos expedidos por funcionarios diplomáticos o consulares.
  • Documentos administrativos relacionados directamente con una operación comercial o aduanera.
  • Documentos que por aplicación de otros convenios internacionales estén expresamente exentos de ser apostillados.

 

¿Quién puede solicitar la apostilla de un documento?

No es necesario que el solicitante sea interesado o parte en el documento, basta tenerlo. Es decir, cualquier persona puede solicitar la apostilla de un documento original que esté en su posesión.

 

¿Y quién emite la apostilla?

Cada estado decide qué autoridad es competente para apostillar los documentos emitidos en su territorio, pudiendo ser una o varias. En España, dependiendo del tipo de documento, existen varias autoridades para tal fin:

  1. Documentos judiciales expedidos por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo: Secretarios de Gobierno de los respectivos tribunales o en quien ellos deleguen.
  2. Otros documentos judiciales (los certificados expedidos por el Registro Civil son documentos judiciales) y documentos administrativos (*): (i) Ministerio de Justicia (a través de su Oficina Central de Atención al Ciudadano, de las Gerencias Territoriales o de las Oficinas Delegadas). (ii) Secretarías de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia.
  3. Documentos notariales o documentos privados con firma legitimada por Notario: Colegios Notariales o notarios delegados por dichos Colegios.
  4. Documentos públicos judiciales expedidos por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo: Secretarios de Gobierno de los respectivos tribunales o en quien ellos deleguen.

(*) En algunos casos, determinados documentos administrativos necesitan que previamente sea reconocida la firma de la autoridad que lo expide.

 

Apostilla en formato electrónico

El Ministerio de Justicia de España también ofrece emitir la apostilla electrónica quedando todas ellas incorporadas en un único Registro electrónico. Los documentos emitidos en papel pueden ser apostillados tanto en papel como electrónicamente, pero los emitidos en soporte electrónico solo pueden ser apostillados en formato electrónico. Las apostillas electrónicas están firmadas digitalmente y contendrán el documento público embebido en ellas, con lo que se garantiza que el documento apostillado no ha sido alterado tras su emisión (ya que disponen de un Código Seguro de Verificación –csv-). Estas apostillas se podrán descargar posteriormente a través de la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia.

 

Reglamento UE 2016/1191

En vigor desde el 16 de febrero de 2019 2, permite que determinados documentos públicos emanados por autoridades de la Unión Europea no tengan que ser apostillados para desplegar su eficacia. Tampoco se exigirá su traducción, porque deberán emitirse en todas las lenguas oficiales de la Unión; y tampoco será necesario exhibir el original del documento puesto que su autenticidad podrá comprobarse mediante la plataforma Sistema de Información del Mercado Interior).

La exoneración de la apostilla es para documentos relativos a determinadas materias y que sean expedidos por las autoridades diplomáticas y consulares, las autoridades judiciales, actas notariales, y  certificados oficiales sobre documentos privados. Las materias son las siguientes: filiación; nacimiento y fe de vida; adopción; matrimonio y unión de hecho registrada; separación, divorcio y nulidad matrimonial; fallecimiento; nacionalidad y residencia; antecedentes penales; sufragio activo y pasivo.

 

Notas[+]

Aplicación práctica del Certificado Sucesorio Europeo

Aplicación práctica del Certificado Sucesorio Europeo

Aplicación práctica del Certificado Sucesorio Europeo

Introducción

Tras varios años de aplicación del Reglamento (UE) 650/2012, en materia de sucesiones, que regula entre otros aspectos el Certificado Sucesorio Europeo, ya se han dictado varias sentencias por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la resolución de los distintos casoos se ha ido sentando la doctrina en la aplicación del Reglamento. Sacamos dos conclusiones que se constituyen como principios básicos sobre las que gira el criterio del Tribunal en la aplicación del Certificado Sucesorio:

  1. La unidad de toda la sucesión con independencia de la naturaleza de los bienes que la integran y del lugar donde se encuentren.
  2. La eficacia general y absoluta del Certificado Sucesorio Europeo
 

>>>  Reglamentos europeos sobre Régimen Matrimonial y sobre Efectos Patrimoniales del Matrimonio

 

Caso Kubica

El supuesto gira entorno a que si procede rehusar un legado de eficacia directa en Alemania (Estado en el que no se admiten este tipo de disposiciones) cuando es ordenado en un testamento otorgado en Polonia al amparo de la ley de este segundo Estado.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea niega la posibilidad de rehusarlo ya que la sucesión no se puede fragmentar, es decir, a la sucesión no se le puede aplicar la ley de dos Estados. De modo tal que el Certificado Sucesorio que contiene la facultad de rehusar el legado se deberá inscribir en el registro de la Propiedad alemán, pese a que en la legislación de ese Estado no se contemple tal facultad.

Pero aún así, nos podemos encontrar con un obstáculo: el Reglamento deja a la legislación de cada Estado lo relativo a la inscripción de los derechos, lo que incluye los requisitos legales para tal inscripción. En virtud de ello podría Alemania negar la inscripción en primer término. Pero hemos de preguntarnos, ¿cuál es el verdadero alcance de esta cesión a la legislación de cada Estado? El Tribunal apunta a que los requisitos exigidos por la legislación del Estado competente no puede dejar vacío de contenido la eficacia general y absoluta del Certificado Sucesorio Europeo. Por tanto, el alcance se circunscribe única y exclusivamente a requisitos formales tales como la descripción de la finca, la referencia catastral, etc.

(Para un inscripción eficaz, siempre incluimos en el Certificado Sucesorio Europeo aquellos datos -requisitos formales- que se van a exigir en el Estado donde tal documento tiene que desplegar su eficacia. Así evitamos el tener que completarlo posteriormente, con la consiguiente pérdida de tiempo que podría afectar al derecho del cliente.)  

 

Caso Mahnkopf

Interesante sentencia que resuelve un caso en el que, junto con la sucesión, concurren los derechos dimanantes de la extinción del régimen económico matrimonial.

Se plantea en este caso si el ámbito de aplicación del Reglamento comprende también las disposiciones que regulan las cuestiones en materia de régimen económico matrimonial que surgen tras el fallecimiento de uno de los cónyuges. En el supuesto, la viuda adquiría parte del patrimonio del fallecido por la sucesión, y otra parte como integrante de la sociedad patrimonial del matrimonio.

Tramitándose el Certificado Sucesorio en Alemania, la autoridad  de ese Estado solo incluyó lo que le correspondía estrictamente como heredera con motivo del hecho sucesorio. Dejó la parte que le correspondía por su condición de viuda a la extinción de la sociedad matrimonial fuera. La justificación, estrictamente, podría parecer lógica, pues el Reglamento solo se aplica al hecho sucesorio y no a las relativas al  régimen económico matrimonial.

Pero el Tribunal de Justicia Europeo resuelve el caso basándose en los principios inspiradores del Certificado Sucesorio Europeo, recordemos: unidad de legislación aplicable al hecho sucesorio y eficacia absoluta del Certificado. Entonces, la solución se fundamenta en entender que las cuestiones patrimoniales del matrimonio realmente nacen del propio hecho sucesorio (del fallecimiento) de modo que ha de tratarse todo conjuntamente (todas las consecuencias del fallecimiento). 

Entenderlo de otro modo, daría como resultado un Certificado Sucesorio incompleto.

 

Caso Oberle

Lo planteado de interés en este caso es lo siguiente: Si la autoridad de un Estado puede expedir un documento sucesorio nacional de ese Estado (no el Certificado Sucesorio Europeo) limitando su contenido a los bienes de la herencia situados en ese Estado, cuando el causante (fallecido) es nacional de otro Estado y ha fallecido en ese otro Estado. Lo que se pretendió en ese documento, que solo contenía los bienes radicados en un Estado, era facilitar la inscripción de los inmuebles situados en ese mismo Estado, sin tener que depender de un documento expedido en el Estado de residencia y fallecimiento, con las consiguientes dificultades prácticas que ello conlleva.

Aquí estamos ante una situación de competencia muy interesante de considerar. El Reglamento determina la competencia exclusiva del Estado de residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento para resolver la totalidad de la sucesión. Esta competencia no solo es aplicable al Certificado Sucesorio Europeo, sino también a cualquier otro documento similar de ámbito nacional de los Estados miembros.

En la práctica, esto supone que, por ejemplo en el caso de España, los Notarios quedan impedidos para otorgar Declaraciones de Herederos si el fallecimiento no tenía su residencia habitual en España al momento del fallecimiento. Esta consecuencia nace del hecho de que el Notario español ejerce una función jurisdiccional al otorgar la Declaración de Heredero. 

Pero no impide al Notario español autorizar otro tipo de documentos cuando actúa ejerciendo su función de fedatario público de libre elección por los interesados. Por ejemplo, en una escritura de herencia en la que concurren todos los herederos quienes libremente deciden circunscribir las operaciones particionales a los bienes radicados en España.

Exclusión del excónyuge en la administración de bienes que heredarán los hijos

Exclusión del excónyuge en la administración de bienes que heredarán los hijos

Exclusión del excónyuge en la administración de bienes que heredarán los hijos

Introducción

Cuando un menor de edad hereda los bienes de su padre o de su madre, el otro (la madre o el padre) se encargará de su administración. Es frecuente el caso en que los padres de ese menor estén separados o divorciados y que quien fallece no quiere que el otro administre sus bienes dejados a los hijos. 

Mediante la exclusión del excónyuge en la administración de bienes que heredarán los hijos podemos evitar esa situación no deseada. En el testamento se puede incluir una cláusula especial sobre nombramiento de administrador y creación de un régimen especial de administración.

 

Artículo 164.1 del Código Civil

Los padres administrarán los bienes de los hijos […] excepto los adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.

Artículo 227 del Código Civil

El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

 

La administración testamentaria

Cualquier persona puede ser nombrada administradora. Es recomendable que sea alguien muy allegado al menor de edad y de entera confianza del testador (por ejemplo un hermano de este).

Esta administración no ha de extinguirse al cumplir la mayoría de edad (18 años) el heredero. De modo expreso, en el testamento, puede indicarse un plazo o condición para la extinción (por ejemplo, al cumplir los 22 años). Es conveniente prolongar la administración, ya que con 18 años no se tiene la suficiente madurez para la administración de bienes de notorio valor. Además, a esa edad se estará muy influenciado aún por el padre (o madre) sobreviviente, del que posiblemente aún no se tenga independencia económica.

El contenido de la administración debe quedar bien reflejado en el propio testamento para que llegado el caso no existan dudas y sea una figura dinámica y eficaz. Por tanto, recomendamos la exclusión de autorización judicial (aunque legalmente estará limitada tal exclusión para algunos actos), comprender tanto la administración ordinaria como extraordinaria, e incluso actos de disposición. Entre estos actos dispositivos podemos nombrar no solo la enajenación, sino la hipoteca, permuta o incluso la donación (menos recomendable este último).

No obstante esta administración no supone dejar sin contenido el derecho de la patria potestad del padre o madre del menor. Así, le seguirá correspondiendo, entre otras facultades, la aceptación de la herencia (esta u otra) o de la donación (aun cuando conllevara su exclusión de la posterior administración), o la representación procesal ante Tribunales (incluso a efectos de notificaciones), etc.

 

Utilidad de la administración testamentaria

Como hemos dicho al principio, esta administración es útil cuando el matrimonio no tenía buena relación y no hay confianza en lo que el progenitor que sobrevive pudiera hacer con el patrimonio del fallecido (ahora del hijo común). O incluso, sin necesidad de existir mala relación, no se considera adecuado al que sobrevive para la administración de bienes.

También es frecuente establecer esta administración especial en un testamento que dará lugar a la herencia o legados de abuelo a nieto (no olvidemos el derecho de representación de este último cuando haya fallecido su padre o madre antes que el abuelo del menor). En el testamento del abuelo puede excluirse que su yerno o nuera sea quien administre los bienes dejados al nieto.

Un caso muy habitual y en el que es necesaria establecer esta administración es el de herencia de una empresa familiar. Pongamos un ejemplo: Una persona es propietaria de participaciones sociales de una empresa junto con sus hermanos y padres. Al fallecer, tales participaciones serán heredadas por su hijo y serían administradas por el padre o madre que ha sobrevivido. Sin duda que esta nueva situación puede suponer consecuencias negativas para la empresa familiar, al introducirse en ella a una persona ajena a la familia, con quien posiblemente no exista buena relación personal. El negocio puede peligrar. Por tanto se hace necesaria esta administración especial para servir al interés de la familia. El testador, al instituirla, podrá detallar el modo de llevarla a cabo de modo que su voluntad específica le sobrevivirá a su fallecimiento.

Otro caso necesario para establecer la administración se da cuando se deja en herencia algún bien inmueble (una vivienda o un local comercial, por ejemplo). Al administrador le corresponderá la decisión del uso de tal bien, o su arrendamiento y condiciones del mismo (y por tanto, el destino de la renta obtenida). También adoptará las obligaciones a contraer para su mantenimiento, reparación, rehabilitación o ampliación (acudiendo de ser necesario a la financiación externa y aseguramiento mediante hipoteca).

 

Conclusión

La importancia de otorgar testamento va más allá del ámbito patrimonial, pues tiene incidencia en el aspecto personal y familiar. Es el instrumento adecuado para constituir figuras de protección de los hijos menores de edad, e incluso mayores cuando aún no tienen la debida madurez para administrar su patrimonio.

Finalmente hemos de recordar una vez más un hecho inevitable: cualquier persona puede fallecer en cualquier momento, por lo que siempre recomendamos otorgar un testamento. El contenido del documento ha de ser redactado pensando en las circunstancias concretas de quien lo va a otorgar, de su familia y de su patrimonio. El testamento ha de reflejar exactamente su voluntad. Un buen testamento para un caso puede ser malo para otro, por tanto, antes de otorgarlo, tome debido asesoramiento por un abogado especializado.

La comprobación de valores y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018

La comprobación de valores y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018

La comprobación de valores y la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018

Los valores de los bienes declarados en las autoliquidaciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones pueden ser comprobados por la Administración Tributaria (en estos casos de las Comunidades Autónomas).

Tales impuestos son los que gravan, entre otros hechos, las compraventas, herencias y donaciones. La ley establece que la base imponible de ellos será el “valor real de los bienes”.

Son muchos los casos en que se realiza esa comprobación del valor. Por ejemplo, en una escritura pública de compraventa se establece un precio de 100.000 € y la administración determina que el valor real del bien es de 137.528 €. El sujeto pasivo (quien compra) deberá en tal caso tributar, además de lo ya pagado, por la diferencia entre ambas cantidades.

Entonces, ¿cuál es el valor real? La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018 dice que es “un concepto jurídico indeterminado de imprecisos perfiles, puesto que no se ampara en definición legal alguna y permite, sea cual fuere el medio de comprobación o determinación que en cada caso se utilice, un cierto margen legítimo”.

Hasta le fecha tal valor real es calculado por las administraciones tributarias de las comunidades autónomas mediante la aplicación de un coeficiente multiplicador sobre el valor catastral del bien (en los bienes inmuebles) de modo frío y objetivo. Para los bienes rústicos emplea un sistema similar aplicando un coeficiente sobre la superficie de la finca según sea el cultivo o destino de la misma y otras circunstancias, también de modo frío y objetivo.

Es obvio que mediante ese sistema la administración no calcula un valor real del bien, sino simplemente obtiene un valor mediante una operación aritmética fácil. No obstante, aunque sus resultados no colman la exigencia de hallar el valor real, es un sistema legal al estar recogido en la Ley General Tributaria: estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal (esto es, el catastro).

La mencionada sentencia del Tribunal Supremo viene a frenar la aplicación de tal método para calcular el valor real, puesto que expresa ser un método privilegiado para la administración y por tanto limitativo de los derechos del sujeto pasivo, del ciudadano.

El método de comprobación consistente en la estimación por referencia de valores catastrales, multiplicados por índices o coeficientes no es idóneo, por su generalidad y falta de relación con el bien concreto de cuya estimación se trata, para la valoración de bienes inmuebles en aquellos impuestos en que la base imponible viene determinada legalmente por su valor real, salvo que tal método se complemente con la realización de una actividad estrictamente comprobadora directamente relacionada con el inmueble que se somete a avalúo.

Cuando la administración realiza una comprobación del valor declarado por el contribuyente en una autoliquidación de los impuestos mencionados aplicando este método de coeficientes “ha de expresar motivadamente las razones por las que tal valor declarado no se corresponde con el valor real”. Es decir, no le bastará a esa administración establecer otro valor sin más. Este razonamiento del Tribunal Supremo abre aún más las puertas a que prospere el valor declarado por el sujeto pasivo, pues ha de ser la administración quien demuestre que el comprobado por ella es realmente el valor real.

Ante esta nueva perspectiva, ahora más, recomendamos no aquietarse con el valor comprobado por la administración, que además de que conlleva la elevación de la cuota tributaria (y cuya diferencia devenga intereses) puede ser injusto e ilegal. La impugnación de la comprobación de valores es la vía para equilibrar el derecho recaudatorio (y no confiscatorio) de la administración tributaria.

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Derecho de transmisión en la sucesión

Derecho de transmisión en la sucesión

Derecho de transmisión en la sucesión

 

Aquella persona que siendo heredero de otra puede fallecer a su vez sin haber aceptado (ni repudiado) aquella herencia. El Código Civil establece que ese derecho que tenía como heredero pasará a sus herederos: es el derecho de transmisión en la sucesión.

Es una cuestión jurídica muy debatida desde siempre si este derecho implica una adquisición directa (de A a C) o un doble traspaso del caudal hereditario (de A a B, y de B a C).

Artículo 1006 del Código Civil

Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía

Es el caso de una persona (B) que ha sido llamada a una herencia (sea por testamento o ab intestato), y por tanto ha sobrevivido a su causante (A), fallece sin haber ejercitado el ius delationis. ¿Cómo adquiere el heredero (C) de esta persona (B)?

La solución que se adopte es muy importante porque afectará a numerosos elementos en la herencia. POr ejemplo, de quién deben producirse los juicios de capacidad para suceder, quiénes deben concurrir a la partición, cómo realizar la liquidación del impuesto sobre sucesiones, etc.

>>>  ¿Quiénes heredan cuando no hay testamento? La herencia intestada

Mayoritariamente se ha adoptado la tesis clásica, donde hay dos transmisiones (de A a B, y posteriormente de B a C). Esta tesis ha sido la considerada por el Tribunal Supremo y por la Dirección General del Registro y Notariado hasta fechas recientes. Pero la sentencia nº 539/2013, de 11 de septiembre, dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha girado para adoptar la tesis moderna que asume la adquisición directa. Este giro también ha sido adoptado por la Dirección General de los Tributos.

La tesis moderna implica que “el derecho de transmisión se configure más bien como la transmisión de un derecho” (Galán Díaz). Ello supone que B no adquiere el caudal hereditario de A, sino el ius delationis que es transmitido a C, quien adquiere el caudal hereditario de A. Este modo de transmisión simplifica considerablemente los trámites hereditarios al eliminarse una cascada de sucesiones y transmisiones.

No obstante, la transmisión directa también tiene sus inconvenientes puesto que aceptada por C la herencia de B, hay que valorar su capacidad para suceder respecto de A. El momento en que deba hacerse esta valoración es de gran importancia, pues las circunstancias pueden haber variado a la fecha de fallecimiento de A respecto de la fecha de fallecimiento de B. La jurisprudencia indica que el juicio ha de realizarse al tiempo de aceptarse por C la herencia de B.

También es interesante contemplar la figura del cónyuge viudo de B. Su legítima (su derecho hereditario) no se trata de un simple derecho de crédito frente a la herencia de B y frente a C, sino una cuota que tiene también por objeto el ius delationis.

>>>  Impuesto sobre Sucesiones (Andalucía). Planificación fiscal de la herencia

En cuanto a la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones las ventajas también son evidentes al evitar tributar por una sucesión intermedia, si bien la jurisprudencia en esta materia acoge la doble transmisión. José María González Abogados tiene pendiente de resolución varios recursos en esta materia. 

No obstante, este efecto puede quedar sin contenido por las reducciones entre descendientes que se puedan aplicar. En primer lugar, la reducción de la cuota tributaria pagada en una sucesión por los mismos bienes ocurrida en el plazo de diez años. Y en segundo lugar por las reducciones entre descendientes reguladas en la mayoría de las comunidades españolas (por ejemplo, en Andalucía hasta un millón de euros).

Actualización junio 2018: La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de junio, acoge la tesis moderna mantenida por la Sala de lo Civil de modo tal que a los efectos de la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones también se entiende que existe una sola transmisión. Así se acogen nuestros fundamentos y no se devenga el impuesto por el primer fallecimiento.

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Poder notarial extranjero. El test de equivalencia

Poder notarial extranjero. El test de equivalencia

Poder notarial extranjero. El test de equivalencia

 

La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha pronunciado sobre la actuación del notario español en la autorización de escrituras cuando una de las partes comparecientes actúa mediante representante en virtud de un poder notarial otorgado en el extranjero.

Se exige actualmente que el notario español formule en la escritura que autoriza un test de equivalencia del poder extranjero. Este requisito ha traído numerosos problemas dada la distinta naturaleza de las funciones de los notarios de otros Estados (Inglaterra, Gales y de los países nórdicos, entre otros) que responden al sistema sajón y no al latino.

Hemos de partir de la base que, pese a la numerosa regulación de la Unión Europea para facilitar el tráfico jurídico entre los Estados miembros (con la promulgación de distintos reglamentos en materia matrimonial, patrimonial, de sucesiones, etc.), es de competencia exclusiva de cada Estado el sistema de documentación pública y de publicidad registral. Así, un documento público de un Estado ha de someterse formalmente al ordenamiento del otro Estado en el que se pretenda hacer valer.

 

Control del poder extranjero por el notario español

Es el notario español a quien le corresponde la valoración y el juicio de este documento público extranjero. La valoración ha de consistir en:

  • Juicio de suficiencia: Que las facultades representativas otorgadas en el documento son suficientes para el acto jurídico que se otorga en España,
  • Test de equivalencia: Que el documento extranjero es equivalente formalmente al correspondiente documento español, y que la autoridad extranjera tiene funciones equivalentes a la autoridad española.

El test de equivalencia de las funciones de la autoridad extranjera será superado en los casos en que el notario extranjero, en el poder que autoriza, haya dado fe de la identidad del compareciente, haya calificado suficiente su capacidad y legitimación, haya controlado la legalidad y haya asegurado que la voluntad del otorgante se ha expresado en su presencia y ha sido libremente formada y declarada. Esto es, la función del notario extranjero ha de recaer en el control de la libre y adecuada formación del consentimiento de las partes, y dar fe del contenido del documento.

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha expresado (resolución de 17 de abril de 2017) que aun siendo juicios distintos (el de suficiencia y el de equivalencia), cuando el de suficiencia se realiza de modo expreso necesariamente ha de implicar que el poder es equivalente. No obstante, nuestra recomendación es que en la escritura consten ambos juicios.

 

Sistemas notariales

Para comprender mejor la necesidad y justificación del test de equivalencia, exponemos las principales características de los dos principales sistemas notariales occidentales, sin perjuicio de las particularidades existentes en cada Estado:

  • El notario español (sistema latino) desempeña una función pública, da autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su presencia: posee fe pública. También tiene la función de recibir e interpretar la voluntad de las partes, dándole forma legal, al redactar el instrumento público.
  • El notario de naturaleza sajona (ingleses, galeses, daneses, suecos, finlandeses, etc.) es básicamente un testigo cualificado limitándose su actuación únicamente a legitimar la firma del otorgante del documento: da fe de que ha identificado a la persona que firma el documento. Pero no orienta ni asesora a las partes sobre la redacción del documento, y no lo revisa ni en cuanto al fondo ni su legalidad. No obstante, cada Estado tiene un estatus particular de sus notarios y funciones.

 

El poder extranjero y el Registro de la Propiedad

Una vez el notario haya declarado suficientes las facultades representativas contenidas en el poder otorgado en el extranjero y haya declarado la equivalencia del documento respecto de los documentos públicos españoles, la calificación registral ha de limitarse tan solo a la existencia en la escritura de la mención del poder y de los juicios de suficiencia y equivalencia.

El registrador ni ha de valorar el poder otorgado en el extranjero, ni puede exigir su transcripción o que se acompañe a la escritura. Solo podrá disentir de la declaración de equivalencia cuando lo considere erróneo el realizado por el notario, motivando adecuadamente el error con referencia expresa a la legislación extranjera aplicable

 

Las escrituras extranjeras y el Registro de la Propiedad

Finalmente conviene recordar que los documentos públicos extranjeros tienen acceso a los Registros de la Propiedad españoles, a los efectos de inscripción, si cumplen con los siguientes requisitos:

  1. Que el documento público extranjero haya sido otorgado ante autoridad competente según la legislación de ese Estado.
  2. Que la autoridad extranjera ante el que se otorgue haya desarrollado en la elaboración del documento funciones equivalentes a las de la autoridad española.
  3. Que el documento extranjero surta los mismos efectos (o los más próximos) en su país de origen que aquellos que se pretenden en España.
  4. Que el acto contenido en el documento no resulte incompatible con el orden público español.
  5. Que cumpla los requisitos establecidos en la legislación que le sea aplicable.

Por tanto, recomendamos el asesoramiento debido para la redacción del poder que se haya de otorgar en el extranjero así como para la redacción de la escritura que se otorgue en España en uso de ese poder. Contando con el debido asesoramiento la escritura española no presentará problema alguno para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

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