Una visión crítica de la ley de «sólo sí es sí»

por | 10 octubre 2022 | Penal

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Compartimos nuevo artículo del abogado José María de Pablo, uno de los mejores penalistas de España. Como siempre, desgrana con acierto el tema que trata y nos brinda su perspectiva crítica sobre la actualidad penal.

Tras analizar el texto de la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual, el autor insiste en los distintos aspectos por los que la norma supone en realidad un retroceso en relación con la legislación vigente.

Publicado inicialmente en su blog, también lo ha sido en El Mundo.

Al final se incluye La revisión de penas de la ley de “solo sí es sí”, explicada con una fábula, que además de publicarla el autor en su blog también ha sido publicada en CincoDías.


 

El 7 de octubre de 2022 entró en vigor la reforma del Código Penal introducida por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual: la mal llamada «ley de solo sí es sí». Digo mal llamada porque, en realidad, hace más de 200 años que en España «sólo sí es sí». Ya el Código Penal de 1822 castigaba como delito los actos sexuales realizados sin consentimiento del otro, y así lo han seguido haciendo, ininterrumpidamente, los siguientes códigos penales españoles, hasta el último -de 1995- cuyo artículo 181 castiga al que sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Por eso, la afirmación de que esta nueva ley «pone en el centro el consentimiento» [sic], una especie de mantra que han venido repitiendo, casi sin excepción, todos los medios de comunicación (imagino que la fuente es una nota de prensa del Ministerio), tiene más de propaganda que de realidad: el consentimiento lleva en el centro de la legislación penal sobre delitos sexuales desde hace al menos dos siglos. Que el propio código los denomine desde hace décadas como «delitos contra la libertad sexual» es una prueba clara de que el consentimiento era ya el centro de su regulación.

De hecho, es más apropiado afirmar que esta ley aleja el consentimiento del centro de la regulación de estos delitos, pues introduce una definición restrictiva del consentimiento que podría convertir en delictivas determinadas relaciones sexuales consentidas. Según esta reforma, el consentimiento debe manifestarse «mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». No creo que esta definición ponga en riesgo -al menos, más de lo que ya estaba- la presunción de inocencia, pero sí puede crear algún problema: lo importante ya no es el consentimiento -deja de estar en el centro, por mucho que diga la propaganda- sino cómo se exprese el consentimiento. Esto podría dar lugar a relaciones sexuales consentidas pero delictivas, porque el consentimiento no se expresó conforme a la definición del texto legal.

Por supuesto, con esta nueva definición del consentimiento no se soluciona el verdadero problema que nos encontramos al juzgar este tipo de delitos: la prueba. Porque, cómo se prueba el consentimiento -o, desde ahora, la expresión clara del consentimiento- cuando nos encontramos ante un acto íntimo? Este seguirá siendo el principal problema tras la reforma.

Pero el principal error de esta nueva ley es la eliminación de la diferencia entre el abuso y la agresión sexual, lo que afecta al principio de proporcionalidad de las penas.

En muchas modalidades delictivas, la normativa penal acostumbra a establecer gradaciones para evitar castigar igual conductas de diferente gravedad. Esto se viene haciendo, por ejemplo, cuando a la lesión del bien jurídico se le añade la utilización o no de violencia o intimidación. Así, el apoderamiento de bienes muebles ajenos será un delito de hurto cuando se lleve a cabo sin fuerza, violencia ni intimidación, mientras que se considerará robo cuando concurra alguna de estas características. La razón de esta diferencia es fácil de comprender: es mucho más grave -y requiere por tanto una pena mayor- la conducta de quien, para arrebatar el teléfono móvil a otro, propina un puñetazo a la víctima o la intimida con una navaja en la garganta (delito de robo), que la de quien se limita a aprovechar un descuido para tomar el móvil que alguien dejó sobre la mesa en una terraza (delito de hurto). Con esta diferencia entre hurto y robo (mismo bien jurídico protegido, pero diferente gravedad de la acción), el legislador se asegura de castigar con mayor pena las conductas más graves (robo: dos a cinco años de prisión) que las más leves (hurto: seis a 18 meses de prisión).

Ese mismo sistema se seguía hasta ahora en los delitos contra la libertad sexual. Los actos sexuales no consentidos en los que el autor actuaba sin violencia ni intimidación se consideraban abuso sexual, mientras que aquellos en los que el acto sexual no consentido se cometía mediando violencia o intimidación se consideraban agresión sexual y se castigaban con mayor pena. Se llama proporcionalidad.

La nueva ley, en cambio, elimina esta diferencia, y denomina a todo acto sexual no consentido como agresión sexual, sin importar si el autor actuó o no con violencia y/o intimidación. De este modo, desde ahora se castigará por el mismo delito -y con la misma pena- al sobón que realiza un tocamiento al descuido en el metro que a quien propina un puñetazo a la víctima, la tira al suelo y la arrastra hasta un portal en el que abusa de ella. No tardaremos en ver agravios comparativos en los que hechos más graves se castiguen con penas incluso inferiores a otros de menor gravedad.

Se ha abandonado un criterio técnico jurídico -el principio de proporcionalidad de las penas- por un motivo estrictamente ideológico-semántico: el rechazo populista al término «abuso sexual».

Una consecuencia de la eliminación de la diferencia entre abuso y agresión es que, junto a una ligera subida de las penas para los hechos más leves, se produce una notable rebaja generalizada de las penas para los delitos más graves. Entre las rebajas más llamativas destaca la de la agresión sexual con agravantes, que antes se castigaba con una horquilla de cinco a 10 años de prisión, y ahora pasa a ser de entre dos y ocho años. Esta rebaja es muy importante porque, al descender la pena mínima de los cinco a los dos años, permitirá acuerdos de conformidad entre la defensa y la Fiscalía, por solo dos años, que eviten la entrada en prisión del agresor.

Por ejemplo, en el caso de una agresión sexual grupal (agravante del artículo 180), a partir de ahora será posible llegar a un acuerdo de conformidad y que el acusado acepte dos años de prisión con suspensión de la ejecución, evitando el ingreso en prisión. Antes esto era imposible, pues la pena mínima de la agresión con agravantes se situaba en los cinco años, muy por encima del límite de dos años que establece el art. 80.2.2º del Código Penal para la suspensión de la ejecución de las penas, por lo que el reo entraba en prisión siempre.

Además, esta bajada de penas permitirá, en muchos casos, que reos ya condenados por estos delitos soliciten ahora una revisión a la baja de sus condenas, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 2.2. del Código Penal). Y el hecho de que el legislador haya olvidado añadir una disposición transitoria que limite la casuística de revisión de condenas -¿nadie en el Gobierno cayó en la cuenta de que esto iba a ocurrir?- podría acabar elevando de manera considerable -todo dependerá del criterio que adopte el Tribunal Supremo– el número de condenas revisadas. Entre estos supuestos está el de La Manada, que con la nueva ley habría recibido una condena inferior, y que con toda seguridad intentará una revisión.

Otra consecuencia negativa de esta nueva regulación será la excesiva discrecionalidad judicial. La unificación del abuso y la agresión en un solo delito ha dado lugar a horquillas penológicas amplísimas. En el ejemplo anterior de la agresión con agravantes la horquilla va de dos a ocho años de prisión: hay más distancia en la horquilla del mismo delito (seis años) que entre el delito y el no delito (solo dos años). Esto supone que, por los mismos hechos, un juez en Almería podría imponer dos años de prisión mientras que uno de Murcia imponga ocho. Además del principio de proporcionalidad, queda maltrecha la seguridad jurídica.

No deja de ser irónico que los impulsores de esta ley, que acostumbran a criticar las sentencias que dictan los jueces sobre esta clase de delitos, hayan redactado una norma que amplía, hasta límites nunca vistos, la discrecionalidad de esos mismos jueces a la hora de juzgar esta modalidad delictiva.

 

La revisión de penas de la ley de “solo sí es sí”, explicada con una fábula

Érase una vez una sentencia que condenó a una banda de carteristas como culpables de un delito de hurto. Ante la alarma que originó esa sentencia, se produjeron numerosas manifestaciones de protesta ante los juzgados de toda España al grito de “¡no es hurto, es robo!”, a la vez que los principales medios de comunicación lanzaban una campaña contra los magistrados autores de la sentencia por haber calificado como hurto lo que la mayoría de tertulianos consideraba un robo.

El Gobierno, al ver las manifestaciones que recorrían todo el país, identificó un fácil caladero de votos, y se lanzó a reformar el Código Penal para fusionar los antiguos delito de hurto y de robo en un solo delito que se llamaría, desde ese momento, robo. Adiós al retrógrado hurto.

Antes de continuar con nuestra fábula, haré un inciso para aclarar que, actualmente, nuestro Código Penal distingue entre el delito de hurto (tomar una cosa mueble ajena contra la voluntad de su dueño) y el de robo (lo mismo, pero empleando violencia o intimidación en las personas, o fuerza en las cosas). Así, el hurto ­–más leve­– se castiga con penas de entre seis y dieciocho meses de prisión, mientras que el robo –más grave– se castiga con penas de entre uno y tres años de cárcel (si es robo con fuerza) o entre dos y cinco años (si es con violencia o intimidación). Aclarado esto, sigamos con nuestro cuento.

El caso es aquel Gobierno lanzó su proyecto de ley, explicó que con esta reforma iba a poner la voluntad del propietario en el centro de los delitos contra el patrimonio –¡ya era hora!, celebraron las asociaciones de propietarios de bienes muebles– y proclamó que, una vez se apruebe su reforma, ya no será necesario que las víctimas acrediten violencia o intimidación para demostrar que han sido víctimas del robo. Ni siquiera tendrán que explicar al juez si se resistieron al robo y sujetaron con suficiente fuerza el bolso mientras eran víctimas de un tirón.

Le llamaron la ley del “mío es mío”.

Pero, al redactar la ley, el Gobierno se encontró un problema: “–si fusionamos dos delitos de distinta gravedad en un solo, ¿qué penas vamos a imponer para el nuevo delito?, porque la actual pena del robo parece demasiado alta para lo que hasta ahora era un hurto, y la del hurto parece demasiado baja para lo que antes era un robo”, preguntó un ministro. Entonces, un asesor del Gobierno tuvo una idea: ¿por qué no introducir una pena con una horquilla muy extensa, que permita abarcar tanto la pena del antiguo hurto como la del antiguo robo?

Y así es como lo hicieron.

El nuevo delito de robo tendría una pena que iría desde los seis meses (el límite mínimo del antiguo hurto) hasta los cinco años de prisión (el límite máximo del antiguo robo). Además, así se trasladaba a los jueces el problema de decidir qué pena imponer en cada caso dentro de esa horquilla tan extensa, lo que permitiría echar a los jueces la culpa de futuras disfunciones que se detecten en la aplicación de la ley. Un plan sin fisuras.

Se aprobó la ley y todos celebraron que, al fin, como ordenaba el Convenio de Constantinopla, la voluntad de los propietarios de cosas se situaba en el centro de los delitos contra la propiedad.

Pero ¡ay! el Gobierno había olvidado algo. El artículo 9.3. de la Constitución y el 2.2. del Código Penal establecen que la ley más favorable al reo tiene efectos retroactivos, y que hay que revisar las condenas anteriores por si la nueva reforma legal beneficia a los condenados.

Había entonces un conocido ladrón que, antes de la reforma del “mío es mío”, había sido condenado a una pena de dos años de prisión por un delito de robo con violencia. Su sentencia explicaba que, dentro de la horquilla del antiguo delito de robo (que hasta la nueva ley era de entre dos y cinco años, recuerden) le imponía el mínimo –dos años– atendiendo a las circunstancias del caso. Pero, como en la nueva ley el mínimo del robo había pasado a solo seis meses de prisión, su abogado pidió la revisión de condena y el juzgado, al aplicar el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, comprobó que debía adaptarla al nuevo mínimo del nuevo delito de robo. Y así fue como aquel famoso ladrón vio reducida su pena de dos años a tan solo seis meses, quedó en libertad, y comió perdices.

Moraleja: reformar una ley atendiendo a eslóganes en lugar de a criterios técnico-jurídicos como el de proporcionalidad, tiene consecuencias inesperadas.

Esto es, exactamente, lo que ha ocurrido estos días con la ley del “solo sí es sí”.

 

José María de Pablo

José María de Pablo

Abogado

 

Abogado penalista, socio y responsable del área de Derecho Penal del Bufete Mas y Calvet de Madrid. Especializado en delitos económicos, así como en delitos informáticos, dopaje deportivo, descubrimiento de secretos y delitos contra el honor. Ha intervenido en destacados procesos judiciales, como los casos Bankia, Tarjetas Black, Forum Filatélico, Gowex, Palma Arena, Operación Galgo, Operación Púnica o el juicio por los atentados del 11-M.

Es profesor en el Máster de acceso a la Abogacía de la Universidad de Navarra. Ha escrito La Cuarta Trama, un libro sobre la investigación de los atentados del 11-M (Ed. Ciudadela, 2009).

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