Cláusulas anti-covid en los contratos de arrendamiento

Cláusulas anti-covid en los contratos de arrendamiento

Cláusulas anti-covid en los contratos de arrendamiento

En la situación actual de pandemia, insertar una cláusula en el contrato de alquiler para protegerse de los movimientos del mercado y económicos causados por el covid puede ser una estrategia ganadora. Pero, ¿en qué consiste esta cláusula anti-covid y cómo funciona?

 

La incertidumbre del mercado y la importancia del ahorro en gastos

La cláusula covid o cláusula de salvaguardia es una cláusula que sirve para proteger a quienes quieran alquilar una propiedad de lo inesperado que pueda suceder debido a la pandemia. Ya sea una persona física que busca vivienda o un emprendedor que quiera empezar su propio negocio.

En un mercado tan complejo e incierto como el actual, las diversas ofertas están influenciadas por muchos factores y es por ello que merece la pena prestar la debida atención a la seguridad del hogar y la cartera, intentando limitar los gastos y ahorrar dinero donde sea posible.

La cláusula tiene por objeto proteger a ambas partes de situaciones de incertidumbre o riesgo, o aquellas contingencias de fuerza mayor que puedan ocurrir fuera de la voluntad.

De hecho, ahora todos los gastos se han vuelto relevantes. Entonces, ¿por qué no intentar protegerse también en relación al alquiler, la electricidad y el gas? Poder ahorrar en su factura no es poca cosa.

 

¿Qué es la cláusula covid en detalle?

La cláusula covid permite renegociar, suspender o reducir la renta en caso de un evento de fuerza mayor, previsto o no, como el cierre forzado a causa de la propagación del virus.

La cláusula tiene por objeto proteger a ambas partes de situaciones de incertidumbre o riesgo, o aquellas contingencias de fuerza mayor que puedan ocurrir fuera de la voluntad.

Hasta la fecha, la cláusula covid está contemplada en el contexto de cambios repentinos causados por medidas para combatir la pandemia que se lanzan con frecuencia en respuesta a las emergencias sanitarias.

 

Protección del alquiler para negocios

Con respecto al contexto de los arrendamientos para negocios, el arrendatario cuyo negocio está cerrado o que está sujeto a las restricciones puede solicitar insertar una cláusula específica en su contrato de alquiler. Por tanto, esta cláusula puede activar una suspensión o renegociación del contrato o prever una reducción del alquiler en caso de fuerza mayor.

La cláusula debe insertarse antes de cumplir el contrato, señalando el riesgo para uno mismo (es decir, para el propio negocio) de estar sujeto a las restricciones impuestas. Una vez hecho esto, puede solicitar la inclusión de la cláusula en el contrato.

En el caso de un contrato en curso, la situación se complica. Con los contratos anteriores a marzo de 2020, no existe una situación de referencia previa y, por tanto, es raro que exista una cláusula de salvaguardia. Esto significa una falta de protección para los contratos firmados antes de la pandemia.

Para los contratos anteriores a Covid, se debe buscar un acuerdo con el propietario renegociando y mediando.

En ese caso, las dos partes pueden reunirse y buscar una solución. En el ámbito regulatorio, la situación es compleja ya que no existe un cuadro único, de hecho algunas sentencias se han basado en el caso de fuerza mayor, pero muchas otras han rechazado la solicitud.

Entonces, para los contratos anteriores a la aparición del covid, se debe buscar un acuerdo con el propietario renegociando y mediando.

Los contratos comerciales generalmente tienen una duración mayor que los de uso residencial e involucran cifras más altas. Por tanto, es necesario que los contratos de arrendamiento comercial contengan una cláusula específica adaptada al caso en función de las actividades, las consecuencias de un posible cierre y las medidas a tomar en el caso.

Para un restaurante, hoy en día es fundamental insertar una cláusula de fuerza mayor para poder protegerse en caso de cierres impuestos por medidas anticontagio. Dado que las restricciones impuestas son diferentes, es bueno estipular una cláusula que permita una renegociación flexible en función de la situación.

 

Protección para gastos de energía y servicios públicos

Si bien no existe una cláusula específica que permita el mismo nivel de protección para los gastos relacionados con su propiedad, ya sea alquilada o propia, ahorrar en facturas no es difícil en este momento de gran dificultad.

El primer paso es saber navegar por los diferentes elementos que inciden en la factura para aprender a leerla y comprender qué aspectos tienen mayor impacto en el gasto final.

Un segundo paso es mirar el mercado, fácilmente te darás cuenta de cuántos proveedores están proponiendo soluciones a precios fijos y bloqueados que pueden ser convenientes en una fase en la que, como te ves obligado a quedarte en casa, el consumo de kWh aumenta inevitablemente.

De hecho, la energía influye en un sinfín de aspectos de nuestra vida diaria y sus efectos repercuten en muchas facetas, desde la cocina hasta el ocio, desde el trabajo hasta la limpieza. Conocer y comprender el propio consumo y saber regular los gastos es, por tanto, de vital importancia.


Artículo redactado por Marta M. y publicado originalmente en Compañías de Luz by Papernest.


 

Comunidad de Propietarios: ¿reparación necesaria o mejora?

Comunidad de Propietarios: ¿reparación necesaria o mejora?

Comunidad de Propietarios: ¿reparación necesaria o mejora?

Reparaciones necesarias

La Ley de Propiedad Horizontal1 dice que será obligatorio realizar las siguientes actuaciones sin necesidad de acuerdo previo de la Junta de Propietarios:

Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

Es decir, la Comunidad está obligada a realizar las obras de reparación necesarias para mantener los servicios de la comunidad y los elementos comunes.

Cuando dichas obras vengan impuesta por la administración pública no ofrece dudas de que hayan de realizarse en cumplimiento del requerimiento recibido. Aquellas que sean urgentes tampoco presentan dificultades para legitimar su realización.

Pero la problemática surge en aquellos otros trabajos y obras que según el precepto trascrito más arriba no se encuadran en los casos enunciados en el párrafo anterior.

 

Reparaciones ordenadas por el presidente o por el administrador de la comunidad

Por un lado, la Ley dice que no es necesario acuerdo de la Junta de Propietarios para realizar dichas obras, pero por otro lado no se pueden repercutir gastos a los propietarios sin que previamente se haya acordado por dicha Junta2.

Podríamos encontrarnos ante el caso de que el presidente de la comunidad (o el administrador) ordene realizar determinadas obras legítimamente, pero que la factura resultante pueda quede impagada por falta de acuerdo de la Junta. La situación sería la obligación de pago por parte de la comunidad, porque la obra ya se ha realizado, pero no se podría pagar en la práctica por falta de acuerdo para el devengo de cuotas extraordinarias. En ese supuesto habría que acudir a los Tribunales de Justicia.

Por tanto, pese a que no se exija acuerdo de la Junta, en la mayoría de los casos será esta la que decida la realización de las obras. Sin presupuesto aprobado por ella (distribución de la derrama pertinente y determinación de los términos de su abono) no se podrán sufragar y por tanto no se debería encargar su realización.

Para evitar este supuesto, e incluso en aras a la transparencia y participación democrática, es aconsejable el consentimiento de los propietarios reunidos en Junta General. Así, se eludirá la posible responsabilidad del presidente, o del administrador, que pudo haber estimado el carácter de mantenimiento y conservación de determinada obra contrariamente a la perspectiva de los propietarios en el momento a acordar sobre el modo de pago (que siempre le corresponderán a ellos).

 

Reparaciones realizadas por un propietario

Puede darse el caso de que ante la urgencia y necesidad de una intervención en elemento común, unida a la pasividad de los órganos de la comunidad de propietarios (Junta de Propietarios, presidente, administrador), sea realizada y sufragada por un propietario o comunero.

En tal caso la comunidad de propietarios sólo tendrá la obligación de reembolsarle los gastos sufragados cuando ese propietario haya requerido previamente al administrador o al presidente de la comunidad advirtiéndoles de la urgencia y necesidad de aquéllas. En el caso de no mediar dicho requerimiento, la Comunidad quedará exonerada de la obligación de abonar el importe correspondiente a dicha ejecución3.

 

Mejoras

Son aquellos trabajos y obras que no resulten necesarios para el adecuado mantenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes. Este concepto abarca también el establecimiento o construcción de nuevos elementos o servicios comunes (como el caso de una piscina). Para su realización sí es necesaria la aprobación por la Junta de Propietarios y mediante una mayoría cualificada de tres quintas partes4.

Una particularidad de las mejoras es que cuando la cuota a pagar por un propietario -que no esté de acuerdo con su realización- exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, no resultará obligado al pago. Si bien no podrá aprovecharse de la mejora salvo aquellos casos en que materialmente no pueda privársele de ella. Si queda privado, en un momento posterior podrá participar de las ventajas de la innovación abonando su cuota en los gastos de realización y mantenimiento debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal.

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Notas[+]

Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

En un contrato de arrendamiento de vivienda no se puede incluir cualquier pacto aunque ambas partes, arrendadora y arrendataria, estén de acuerdo. La Ley de Arrendamientos Urbanos contempla unos derechos que son irrenunciables, es decir, que si en el contrato no se observa lo regulado en la Ley se tienen por no puestos: son nulos.

Esta circunstancia puede conllevar alguna sorpresa para el contratante que, confiado del contenido del contrato, cuando va a ejercitarlo se da cuenta que que tal derecho no existe.

Hay que distinguir entre las posiciones de arrendador y arrendatario. La Ley protege especialmente a este segundo, por lo que aquello pactado en el contrato que le perjudique se tiene por no puesto. Sin embargo, la renuncia en el contrato a determinado derecho del arrendador sí es válido. Y en consecuencia, el derecho del arrendatario, aunque se haya excluido expresamente en el contrato, subsiste.

Por tanto es muy importante que, una vez firmado un contrato y presentado un problema, las partes no se limite a leer su letra sino a consultarlo con un especialista.

 

Cláusulas nulas en beneficio del arrendatario (algunos ejemplos)

 

Duración del contrato. Sea cual sea la duración del arrendamiento pactada en el contrato, el arrendatario tiene derecho a permanecer en la vivienda al menos cinco años, siete si el arrendador es una empresa (si el contrato es de fecha posterior al 6 de marzo de 2019). Cualquier cláusula que acorte la duración del contrato es nula.

Desistimiento voluntario del arrendatario. El pacto que excluya este derecho del arrendatario se tiene por no puesto. Pero en cuanto a la indemnización, solo procederá si se ha pactado expresamente (si bien no puede ser superior a la prevista en la ley).

>>>  Resolución anticipada de contrato de alquiler de vivienda por el inquilino

Derecho de subrogación.  La renuncia previa es nula, pero para que tenga lugar deberá contarse con la autorización del arrendador (que puede estar incluida en el contrato). Solo se permite la renuncia  previa a la subrogación en favor de familiares, pero una vez transcurrido el plazo de tres años (o de cinco, dependiendo de a fecha del contrato).

Gastos de comunidad. El importe de las cuotas de la Comunidad de Propietarios se puede repercutir al arrendatario si se hace constar en el contrato, y resulte que incluyan son servicios en favor del arrendatario. Pero para que tal pacto sea válido, en el contrato ha de hacerse constar la cuantía anual.

Revisión de la renta por mejoras. No se podrá elevar la renta por mejoras realizadas en la vivienda por el arrendador dentro de los tres primeros años de vigencia del contrato. El pacto en contrario será nulo.

>>>  10 razones para consultar con un abogado

En definitiva, la redacción de un contrato de arrendamiento no es algo tan sencillo como pueda parecer, pues hay que conocer profundamente lo que la Ley dice y la interpretación que de ella hacen los Tribunales. Hemos de recordar que, aunque no lo parezca, no hay dos situaciones iguales: lo que a un arrendatario le puede convenir, a otro puede que no le convenga. Siempre es mal proceder el copiar otro contrato.

Hay que conocer los derechos que la Ley concede al arrendatario aunque no se incluyan en el contrato (muy interesante para el arrendador), y las cláusulas nulas que puedan estar incluidos en ese contrato.

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Comentarios a la reforma legal sobre el alquiler de viviendas

Comentarios a la reforma legal sobre el alquiler de viviendas

Comentarios a la reforma legal sobre el alquiler de viviendas

 

Introducción

 

El 6 de marzo de 2019 ha entrado en vigor una reforma legal sobre el alquiler de la vivienda, y otras materias relacionadas, bajo la justificación de medidas urgentes. Por tanto, los contratos de arrendamiento de vivienda firmados a partir de esa fecha quedan sometidos a estas nuevas normas, así como los procesos de desahucio por falta de pago o expiración del término han de adecuarse a este régimen.

También entran en vigor otras medidas relativas a propiedad horizontal (comunidades de propietarios) y de índole fiscal. 

A continuación, sucintamente, exponemos las modificaciones habidas y algunos problemas que se puedan plantear por su aplicación.

 

 

Ley de Arrendamientos Urbanos

 

Ámbito de la ley

No es de aplicación primaria la Ley de Arrendamientos Urbanos en los contratos de arrendamiento de vivienda con una superficie superior a los 300 m2, en los que prevalecerá la voluntad de las partes. Es decir, no existen para ellos normas irrenunciables (imperativas) por los contratantes. La indicación de la superficie planteará serios problemas, pues puede haber diferencias entre la superficie real, la catastral y la inscrita en el Registro de la Propiedad. También puede plantear dudas si la superficie es la útil o la construida. Una interpretación de la norma acorde con su espíritu nos inclina a entender superficie útil real.

Respecto a las viviendas turísticas, reguladas por normas de las comunidades autónomas y locales, se elimina su clasificación en virtud al hecho de estar comercializadas por canales turísticos. Ello evitará que muchas viviendas de este tipo queden fuera de la regulación propia al no estar comercializadas por tales canales. En la práctica esto nos lleva a que habrá que regularizar, mediante la inscripción en los correspondientes registros, muchas viviendas con fines turísticos.

>>>  ¿Puedo alquilar una vivienda a los turistas?

Antes de la reforma para que un contrato de arrendamiento tuviera efectos frente a terceras personas era necesario que estuviera inscrito en el Registro de la Propiedad. Ahora se suprime tal exigencia. Esta reforma se adapta a la realidad (pues los contratos nunca eran inscritos), pero priva de cierta seguridad jurídica a esas terceras personas que desconocían la existencia del contrato (sin tener medios para conocerlo). Quizás la reforma más práctica hubiera sido agilizar la inscripción en el Registro, y abaratar sus costes.

 

Duración del contrato

La duración mínima del contrato de alquiler de vivienda habitual será nuevamente de cinco años cuando el arrendador sea persona física (y de siete si es persona jurídica). Este plazo es un derecho para el arrendatario, pero una obligación para el arrendador: el contrato se renovará anualmente hasta cumplir esos plazos, salvo que el arrendatario manifieste su voluntad de no hacerlo con un mes de antelación de cada anualidad. La distinción entre persona física y persona jurídica es absolutamente arbitraria; parece que el Gobierno ha pensado en las sociedades patrimoniales, pero no en las instrumentales. Además, se planteará un problema (cuya solución puede estar en el mismo problema) dado que propietario y arrendador no han de ser la misma persona. 

Se regulan unas excepciones a la prórroga hasta el plazo máximo de cinco años cuando el arrendador sea persona física: necesitar la vivienda para sí o ciertos familiares. Pero la regulación carece de operatividad ya que ha de quedar recogida en el contrato, lo cual es absurdo puesto que el arrendador no puede saber si va a necesitar la vivienda para sí dentro de, por ejemplo, cuatro años por su separación matrimonial. No obstante, para que el arrendador pueda pedir la vivienda por necesidades propias o familiares ha de comunicarlo al arrendatario con dos meses de antelación. Si una vez puesta a su disposición no la ocupa efectivamente en tres meses, el que fuera arrendatario podrá volver a ocuparla, manteniéndosele el contrato previo salvo que el plazo máximo de cinco años volverá a empezar a contar a partir de ese momento.

Una vez finalizado el plazo máximo de duración (cinco o siete años), el contrato se prorrogará por periodos anuales hasta un máximo de otros tres años. Estas nuevas prórrogas no suponen obligación para ninguna de las partes, sino derecho para ambas. Cualquiera de ellas puede oponerse a la prórroga (el arrendador ha de notificarlo con cuatro meses de antelación, y el arrendatario solo con dos).

Se introduce, con acierto, la normativa antigua (derogada hace unos años) relativa a que el arrendatario no verá terminado el contrato antes del plazo de cinco años (o siete si el arrendador es persona jurídica) cuando haya ejercicio de retracto convencional, sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa `por ejecución hipotecaria, sentencia judicial o ejercicio del derecho de opción de compra.

Cuando se produzca la venta de la vivienda arrendada, el nuevo titular propietario ha de aceptar el contrato en su duración máxima (cinco o siete años) si ha adquirido la vivienda de buena fe mediante contraprestación (normalmente precio) de quien figure como propietario en el Registro de la Propiedad. En otros casos, deberá soportar la duración total pactada por los contratantes (que pudiera ser superior a cinco o siete años).

Si el arrendamiento es superior a cinco o siete años (persona física o jurídica) se podrá pactar que, en caso de fallecimiento del arrendatario, la subrogación sea solo por dicho plazo mínimo, pues, en otro caso, tendrá lugar por el período del arrendamiento que hayan fijado las partes siempre que este sea superior, naturalmente por el tiempo que quede para su terminación. Esta renuncia no cabe cuando las personas con derecho a la subrogación se encuentren en situación de vulnerabilidad (concepto que no se especifica) y afecte a menores de edad, personas discapacidad o mayores de 65 años.

 

Renta y otros gastos

La renta sigue siendo libre, sin perjuicio de que se prevé un sistema de índices de referencia del precio del alquiler de vivienda, que en todo caso (si se crease en su momento) será orientativo. El precio del alquiler es uno de los principales problemas sociales y hubiese sido la única causa que justificase la reforma por vía de urgencia (es una reforma promulgada por el Gobierno y no por el Parlamento, aunque este luego la convalide). Pues bien, ha quedado fuera, sin control.

No hay elevación de renta por obras de mejora en los primeros cinco (o siete) años. Solamente en el caso de que el contrato sea de plazo mayor se podrá incrementar en la cuantía que resulte de aplicar el capital invertido al interés legal, aumentado en tres puntos, pero nunca puede superar el 20% de la renta. En todo caso hay que descontar, de existir, las subvenciones públicas. Pero por convenio entre las partes caben obras de mejora con incremento de la renta.

Las partes contratantes podrán pactar por escrito que los gastos generales del inmueble donde se ubique la vivienda sean por cuenta del arrendatario. Estos gastos son las cuotas de comunidad en edificios en los que se haya constituido una comunidad de propietarios. Si no se ha constituido, los gastos se calcularán proporcionalmente con relación a su superficie.

Los gastos de gestión inmobiliaria y formalización del contrato serán siempre a cuenta del arrendador si este es persona jurídica.

 

Tanteo y retracto

Se establece que no habrá derecho de tanteo o retracto si la vivienda (en este caso un piso) se vende conjuntamente con las demás viviendas del arrendador o incluso si se transmiten varias de distintos propietarios. Pero este derecho sí existirá si se vende una sola vivienda. Se crea la capacidad de ejercer el derecho de adquisición preferente de las administraciones públicas en los casos de venta total de los pisos.

 

Fianza

Se estable la posibilidad de una garantía adicional a la fianza legal (que sigue siendo de una mensualidad en arrendamiento de vivienda y de dos en alquileres de uso distinto). Pero las cuantía de esta garantía no podrá exceder del equivalente a dos mensualidades de renta en los arrendamientos de vivienda habitual. Esta medida es muy positiva pues elimina barreras en ocasiones infranqueables para el acceso al alquiler para la mayoría de las personas que no puede pagar por adelantado cantidades equivalentes a varias (incluso seis) mensualidades.

 

 

Como podrá ver, son muchas e importantes las reformas habidas, existiendo supuestos en que su interpretación y aplicación puedan presentar dificultades y dudas. Por ello, antes de firmar un contrato le recomendamos cuente con el asesoramiento jurídico especializado.

 

>>>  Abogacía preventiva

 

 

 

Ley de Propiedad Horizontal

 

El fondo de reserva de la Comunidad de Propietarios se eleva al 10% como mínimo del último presupuesto ordinario. Este fondo podrá utilizado para obras de reparación, conservación, de rehabilitación y la realización de las obras de accesibilidad. Este incremento podrá hacerse gradualmente durante los tres primeros ejercicios desde que ha entrado en vigor la norma (es decir, la fecha máxima será el 6 de marzo de 2022).

Es obligatoria la realización de obras de accesibilidad universal, que han de pagarla todos los propietarios con un máximo de una cantidad equivalente a 12 mensualidades ordinarias (la diferencia deberá pagarla el solicitante de la obra).

La Junta de Propietarios podrá prohibir utilizar las viviendas como arrendamiento turístico mediante acuerdo de las 3/5 partes de propietarios y cuotas. La misma mayoría será la requerida para la creación de cuotas adicionales para dichas viviendas que no suponga un incremento del 20%.

 

 

 

Medidas fiscales

 

Impuesto sobre Bienes Inmuebles

Se podrá repercutir el IBI al arrendatario salvo en los casos de arrendamientos alquileres de inmuebles de uso residencial con renta limitada por una norma jurídica (por ejemplo las VPO).

Los Ayuntamientos podrán fijar un recargo del 50% sobre la cuota a pagar del IBI para inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente. El carácter de permanencia queda sin determinar, por lo que, mientras no se regule, podrá presentar problemas de interpretación. En cualquier caso, para probar el hecho siempre será admitido cualquier medio probatorio, de modo que el propietario deberá preparar bien la situación para que no concurra tal permanencia.

 

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Se declara la exención de los contratos de arrendamiento de vivienda para uso estable y permanente (si bien es cierto que la recaudación por este concepto era mínima).

 

>>>  10 razones para consultar con un abogado

 

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La planificación patrimonial

La planificación patrimonial

La planificación patrimonial


Si le ha llamado la atención la fotografía y se ha preguntado qué relación tiene con la planificación patrimonial, le puedo decir que mucha. Piense la razón mientras lee.


¿Qué es la planificación patrimonial?

La planificación patrimonial nos permite adquirir de modo óptimo el patrimonio, o preservar el ya adquirido, sea personal o empresarial, conservarlo y obtener de él mediante su correcta administración el mayor rendimiento (maximizando ingresos y sobre todo minimizando gastos -carga de impuestos-), y garantizar su transferencia a la siguiente generación. Para ello, nos servimos de un conjunto de herramientas que aplicaremos de modo proactivo.

La Planificación patrimonial  consiste en elaborar anticipadamente un modelo de actuación para organizar y dirigir la gestión de parte o de la totalidad del patrimonio presente y futuro de una persona, con la finalidad de mantener o incrementar su valor, y lograr su transmisión ordenada a quienes deban recibirlo en su momento

Esas herramientas son de distinta naturaleza: fiscal (impuestos), sucesoria (transmisión entre vivos o por herencia), de gestión, etc. Pueden aplicarse tanto a grandes patrimonios como a pequeños patrimonios familiares (incluso el formado por una vivienda y poco más).

La planificación se puede realizar antes de adqurir el patrimonio, adaptándola conforme va creciendo y van cambiando la estructura de la familia y las necesidades, o también una vez adquirido, realizando los ajustes necesarios.

En definitiva, la planificación patrimonial persigue el bienestar del individuo y de su familia ya que le proporciona tranquilidad y seguridad al preservar su patrimonio, al poder obtener la renta esperada, al poder transmitirlo sin grandes costes, al conseguir los objetivos marcados, y, especialmente, al evitar conflictos familiares.

Es exigencia de responsabilidad tomar las medidas adecuadas.

 

Estructura de la familia

La familia moderna ha evolucionado hacia una composición más compleja, lo que exige una mejor planificación del patrimonio para garantizar su subsistencia. Es habitual que hijos se trasladen a vivir a otros países, adquiriendo su residencia, lo cual introduce un elemento internacional a tener en consideración en cuanto a la legislación aplicable. La tasa de rupturas matrimoniales es elevada, existiendo segundos y terceros matrimonios, lo cual también incide en el patrimonio familiar; o las nuevas formas de parejas (la misma convivencia en pareja) también afectan al patrimonio familiar.

Incluso en familias de estructura más sencilla, o de estructura clásica, concurren circunstancias en las que el patrimonio puede estar amenazado (especialmente por su gestión y por su sucesión).

La planificación patrimonial es un acto necesario de responsabilidad que evitará problemas presentes y futuros en el ámbito familiar y empresarial, y, especialmente, un importante ahorro económico

Según estadísticas de ámbito nacional, un patrimonio es formado en una primera generación. En la mayoría de los casos, la segunda generación lo preserva (si bien disminuyéndole su valor). Pero se pierde en la tercera generación. Por qué se pierde el patrimonio? La causa principal es una incorrecta transmisión: la carga fiscal (los impuestos pagados), la falta de liquidez, la escasa preparación de la siguiente generación, y la herencia a favor de varias personas (herederos).

En definitiva, el patrimonio no perdura por no estar correctamente estructurado y planificado.

Implementando estructuras de planificación adecuadas, lo que necesariamente precisa conocer las distintas legislaciones que puedan ser aplicables (si concurre un elemento internacional), la estructura de la familia y la naturaleza del propio patrimonio, las amenazas pueden ser eludidas.

Por tanto, la familia ha de planificar su patrimonio, estructurándolo adecuadamente, y ello solo se consigue mediante el debido asesoramiento de lo que se llama en el mundo del Derecho una Family Office.

 

Circunstancias que afectan al patrimonio

Hay muchas circunstancias que pueden afectar a la gestión y continuidad del patrimonio. Podemos entenderlas como amenazas que habrá que preverlas y poner los medios necesarios para que no terminen afectando.

Enuncio algunas: hijos menores que puedan heredar por un temprano fallecimiento, hijos discapacitados, falta de liquidez para afrontar gastos imprevistos, divorcio, injerencia de los cónyuges de los hijos, modo de distribuir el patrimonio, sucesión en su administración, endeudamiento excesivo, crisis económica global o del sector, etc.

>>>  Modificación de la capacidad de obrar. El tutor
Otro problema importante que afecta al patrimonio es el de la congelación de los activos cuando concurre un fallecimiento o un divorcio conflictivos y que son sometidos a juicios. Dejar de ser ágiles desemboca en pérdidas de oportunidades.

Estas circunstancias solamente pueden ser ignoradas si, antes de que puedan ocurrir, se han tomado las medidas necesarias mediante un Protocolo. Se trata de que las incidencias externas al propio patrimonio no le afecten.

 

Aspectos en los que ha de operar la planificación

Hemos de comenzar por considerar si el patrimonio aún no se ha adquirido o se va a planificar el ya adquirido, o incluso si se va a expandir el mismo. También hay que estudiar la naturaleza del patrimonio y sus componentes (inmuebles, negocios, valores, etc.). No puede olvidarse si concurren elementos extranjeros (y aunque no concurran, nunca hay que descartarlos).

La planificación ha de incidir en todo lo que pueda afectar al patrimonio:

  • Asuntos personales con transcendencia patrimonial: matrimonio y su régimen económico elegido; efectos de la separación matrimonial; incapacidad sobrevenida, fallecimiento, etc.
  • Todo ingreso conlleva una carga fiscal: el pago de impuestos. La optimización fiscal es una de las bases más importante de la planificación.
  • Riesgos empresariales: en el caso de tener una empresa, el negocio está siempre expuesto a riesgos del mercado. La planificación no solo ha de incidir en minimizarlos, sino en evitar que pueda afectar al resto del patrimonio.
  • Sucesión personal: quién se hará cargo del patrimonio y bajo qué condiciones (por ejemplo, si procede su fragmentación o mantenerlo unido -y en este caso, el modo de control-).

 

Herramientas

Son muchas la herramientas que podemos utilizar en la planificación patrimonial.

En primer lugar hay que realizar un análisis del patrimonio (composición, estructura) así como de la familia y de los objetivos. También hay que analizar las amenazas concretas de ese patrimonio. Solo entonces se pueden elegir las formulas y herramientas adecuadas.

>>>  Exclusión del excónyuge en la administración de bienes que heredarán los hijos
Enumero algunas (obviamente no todas concurrirán en una planificación concreta):

  1. Sociedad mercantil
  2. Trust para salvaguardar y transmitir los bienes entre generaciones
  3. Fundación para desarrollar actividades filantrópicas
  4. Seguro de vida
  5. Fondo de inversión
  6. Protocolo Familiar
  7. Testamento, no solo de los propietarios, sino de sus herederos. Elección de la ley nacional aplicable
  8. Pacto Sucesorio, la herramienta desconocida que garantiza una sucesión sin sobresaltos
  9. Fideicomisos
  10. Poder preventivo para caso de incapacidad sobrevenida
  11. Testamento Vital
  12. Autotutela
  13. Incapacitación Civil (nombramiento de curador o tutor)
  14. Usufructo
  15. Elección del lugar de residencia
  16. Capitulaciones matrimoniales (más allá de la mera opción de algún régimen de los ofrecidos por la legislación). Prever las consecuencias de la ruptura matrimonial. En el caso matrimonio internacional: elección de la ley aplicable.

 

Bases para un ahorro fiscal

  • Conocimiento de la cuantía a invertir, de las posibles pérdidas, de las posibles ganancias y del tiempo necesario para obtenerlas, sin olvidarse de los riesgos no previsibles.
  • Considerar las consecuencias jurídicas y fiscales de las operaciones que se llevaran a cabo durante la planificación inicial de la operación
  • Elección del régimen matrimonial y del régimen sucesorio
  • Elección del vehículo de inversión más acorde a las finalidades perseguidas
>>>  Impuesto sobre Sucesiones (Andalucía). Planificación fiscal de la herencia

 

Algunas notas sobre la conveniencia de constituir una sociedad mercantil

Mediante la sociedad de responsabilidad limitada conseguiremos la separación de la actividad empresarial (y sus riesgos) de los bienes de carácter personal. Pero dado que el administrador de la sociedad puede llegar a responder de las deudas de la sociedad, habrá que proteger el domicilio familiar en caso de deudas y embargos.

La actividad económica mediante una sociedad mercantil (y no como una actividad personal -trabajador autónomo-), además puede conllevar un importante ahorros fiscales. La oportunidad de la creación de una sociedad mercantil también se nos presenta para la tenencia de bienes inmuebles: son las sociedades patrimoniales, o incluso para el ejercicio de una actividad profesional.

Nuevamente, antes del inicio de una actividad y de la constitución de la sociedad, es muy importante planificar el régimen económico por el que se rige el matrimonio (siendo aconsejable el de separación de bienes frente al de bienes ganaciales). No podemos limitarnos a elegir alguno de los regímenes regulados en el Código Civil: podemos crear el régimen que mejor se adapte a las circunstancias concretas.


Planificación patrimonial

Tras haber planificado su patrimonio, seguro que podrá descansar tranquilamente.


 

Cuando se quiera saber una cosa, lo mejor que se puede hacer es preguntarla

Georges Duhamel

Médico y escritor (1884 - 1966)

Indemnización por el uso exclusivo de un bien común

Indemnización por el uso exclusivo de un bien común

Indemnización por el uso exclusivo de un bien común

 

Hay casos en que uno de los copropietarios de un inmueble lo viene utilizando sin el consentimiento del otro copropietario. Se produce un beneficio del primero y un correlativo perjuicio del segundo.

Esta situación es bastante frecuente. Algunos casos más habituales son en herencias (inmueble heredado por varios hermanos y que es utilizada solo por uno de ellos) o rupturas de parejas (vivienda adquirida por una pareja y que tras la ruptura es utilizada solo por uno de ellos -en estos casos, salvando las disposiciones del Derecho de Familia si hubiera hijos menores de edad-).

Pues bien, aquellos copropietarios que no usan el bien pueden exigir una indemnización, a modo de compensación, por ese uso exclusivo del otro.

Articulo 394 del Código Civil
Cada partícipe puede servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

El anterior precepto es el fundamento por el que un copropietario no puede utilizar el bien común para su propio beneficio sin el consentimiento de los otros copropietarios. En su virtud, quien se vea privado del uso del bien en copropiedad tiene derecho de exigir la cesación en ese uso, pero también puede exigir una indemnización por los daños y perjuicios causados al no poder usar dicho bien.

 

Indemnización

Para poder reclamar la compensación por el uso exclusivo del bien común se exigen dos requisitos:

1. Ha de existir una oposición expresa de quien vaya a reclamar la indemnización a que un copropietario use el bien en exclusiva. Es necesaria esta oposición para que el uso se convierta en ilegítimo, pues caso contrario se entenderá que existe un consentimiento tácito en el uso. Esta oposición ha de ser fehaciente, y es a partir de que se produzca cuando se podrá reclamar la compensación.

2. La cuantía de la indemnización a exigir ha de estar avalada por un informe pericial del que se desprenda el precio de mercado de alquiler del bien en cuestión. Es decir, la compensación será equivalente a la renta de mercado que se percibiría si el bien estuviese arrendado a un tercero. La cuantía será el producto de aplicar dicha renta mensual de mercado a la cuota de participación en el bien de quien reclama y a los meses en que el otro ha estado utilizándolo ilegítimamente (esto es, solo a partir de que se manifieste la oposición expresa de modo fehaciente).

 

Por tanto, para recibir la indemnización se necesita realizar un requerimiento con determinadas formalidades y contenido específico, y, posteriormente el ejercicio de una acción judicial.

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