Covid-19 y fiscalidad internacional (tributación de personas físicas)

Covid-19 y fiscalidad internacional (tributación de personas físicas)

Covid-19 y fiscalidad internacional (tributación de personas físicas)

Los cambios excepcionales debido a la crisis Covid-19 puede altera la tributación de un trabajador que ejerce su actividad por cuenta ajena (o de un profesional que desarrolla sus actividades por cuenta propia) con arreglo a las normas actuales previstas a nivel doméstico y en los convenios para evitar la doble imposición (CDI).

 

Trabajadores transfronterizos

Hay casos en los que, como consecuencia de la crisis Covid-19, un Estado ha aprobado subsidios salariales para que las empresas mantengan a los trabajadores en nómina durante esta situación excepcional. Esa renta percibida por el trabajador sería imputable al lugar donde el empleo venía siendo desarrollado de forma habitual. En el caso de trabajadores fronterizos que trabajan en un país, pero residen en otro desde el que se desplazan de forma cotidiana, tal lugar es el país donde ejercen su empleo habitualmente.

Los CDI que siguen el Modelo de la OCDE asignan la tributación exclusiva al Estado de residencia del trabajador cuando el trabajo se ejerce en el mismo. Pero hay reparto de poder impositivo sobre la renta del trabajo con el Estado de la fuente cuando la actividad se realiza en el mismo, salvo cuando concurre una serie de circunstancias.

Ahora bien, en el actual contexto donde los Estados han aprobado subsidios laborales a los empleadores a efectos del mantenimiento del empleo durante la crisis Covid-19, la OCDE considera que tales pagos recibidos por los empleados se asemejan a los pagos por interrupción de la relación laboral. Y tales pagos deberían imputarse al lugar donde el empleado hubiera trabajado, de manera que en la mayoría de los casos tal lugar sería aquel donde trabajaba antes de la crisis. La aplicación de tal regla debe permitir al Estado de la fuente gravar la renta con arreglo al CDI, y el Estado de residencia debería eliminar la doble imposición internacional.

Las situaciones comprendidas en cláusulas especiales que recogen los CDI en materia de trabajadores fronterizos puede crear situaciones especiales. Ello porque tales cláusulas pueden establecer limitaciones en relación con el número de días que un trabajador puede trabajar fuera de una determinada jurisdicción para que se aplique tal régimen especial.

Puede acontecer, por ejemplo, que el Estado fuente donde se venía desarrollando el trabajo pierda su derecho de gravamen como consecuencia de las limitaciones de movilidad del trabajador por la crisis. Ello puede determinar el surgimiento de nuevas obligaciones fiscales formales y materiales en los dos Estados (caso de las retenciones). A tal efecto algunos Estados como Francia, Alemania, Países Bajos, Suiza, Bélgica o Luxemburgo han alcanzado acuerdos bilaterales de naturaleza interpretativa que establecen que el estatus de trabajador fronterizo no resulta afectado por la circunstancia de que desempeñen su actividad desde su país de residencia habitual.

A falta de acuerdos bilaterales generales entre Estados, a esa solución también podría llegarse mediante un proceso amistoso entre los Estados contratantes en el marco de un CDI. O también podría adoptar un Estado, unilateralmente, una norma interna que estableciera la ficción de mantenimiento del usual lugar de trabajo en relación con los casos donde el cambio de lugar de trabajo deriva de la crisis por el Covid-19.

En los casos en los que el CDI no recoge una cláusula especial para trabajadores fronterizos se aplicarían las reglas generales que permite el gravamen de los salarios o remuneraciones similares por parte del Estado de la fuente a partir del criterio del ejercicio del empleo en su territorio (salvo en aquellas situaciones en las que esté determinada la tributación exclusiva de la renta en el Estado de residencia del trabajador).

En el caso en que el trabajo se desarrollase en un país distinto del de residencia fiscal del trabajador, como consecuencia de limitaciones de movilidad asociadas al Covid-19, no puede excluirse que tal Estado pudiera gravar la remuneración percibida por el trabajador durante ese periodo, tanto allí donde no exista un CDI aplicable como cuando resulta tal caso, dado que el artículo 15.2 de los CDI que siguen el Modelo no excepciona el gravamen en la fuente en casos de fuerza mayor.

 

Cuestiones relacionadas con el cambio del estatuto de residencia fiscal de personas físicas

Será poco probable que las limitaciones de movilidad derivadas de esta crisis afecten a la residencia fiscal de las personas físicas a los efectos de la aplicación de un CDI. Pero podemos contemplar dos supuestos.

A) Personas físicas que, con motivo de un viaje o desplazamiento laboral/profesional, están fuera de su país de residencia fiscal (habitual) y han quedado confinados en otro país donde están viviendo mientras dura la limitación de movilidad. En este tipo de casos lo normal es que, allí donde resulte aplicable un CDI, las disposiciones del convenio excluyan la calificación de residente fiscal de estas personas en el país donde están confinadas. Las reglas de doble residencia del CDI normalmente determinan que el contribuyente sea calificado como residente fiscal en el país de origen, por aplicación de los criterios de vivienda habitual permanente o del centro de intereses económicos, morada o nacionalidad.

B) Persona que trabaja en un Estado de acogida durante más tiempo y han adquirido el estatus de residencia fiscal allí (trabajadores desplazados, por ejemplo), pero como consecuencia de la crisis Covid-19 regresan a su país de origen. En este tipo de casos no puede excluirse que estas personas sean consideradas doblemente residentes fiscales por estos dos países.

En estos casos operarían las mismas reglas, pero su aplicación resulta más incierta debido a que los vínculos con el Estado de acogida son más estrechos y pueden producirse situaciones más equilibradas en términos de coexistencia de nexos territoriales objetivos y subjetivos. En este tipo de situaciones el criterio del lugar de morada habitual puede decidir la determinación de residencia fiscal a favor del Estado de acogida.

 

Algunos países han adoptado medidas para salir al paso a estos problemas. La administración tributaria de Reino Unido ha introducido una nueva guía administrativa estableciendo una regla de no reconocimiento de los días que una persona física resida o permanezca en territorio nacional como consecuencia de circunstancias excepcionales asociadas a las limitaciones de movilidad de la crisis Covid-19. Australia e Irlanda han adoptado medidas administrativas de corte similar. 

Requisitos para que una entidad extranjera sea considera entidad en atribución de rentas en España

Requisitos para que una entidad extranjera sea considera entidad en atribución de rentas en España

Requisitos para que una entidad extranjera sea considera entidad en atribución de rentas en España

La Dirección General de los Tributos1 determina cuándo una entidad constituida en el extranjero tiene la consideración de entidad en atribución de rentas a los efectos de la normativa fiscal española.

Indica las características que esas entidades, cuya naturaleza jurídica es idéntica o análoga a una entidad en régimen de atribución de rentas constituida en España, deben reunir. Así trata de evitar que una entidad se vea sometida a distintos regímenes tributarios en diferentes Estados en los que pueda operar, lo cual supondría una distorsión en la competencia o situaciones de doble imposición o ausencia de imposición.

 

Las características básicas que debe reunir la entidad extranjera son:

  • Que no sea contribuyente de un impuesto personal sobre la renta en el Estado de constitución.
  • Que las rentas que genere se atribuyan fiscalmente a sus socios o partícipes de acuerdo con la legislación de su Estado de constitución. Los socios o participes son los que han de tributar en su impuesto personal. Esta atribución deberá producirse por el mero hecho de la obtención de la renta por parte de la entidad, sin que sea relevante a estos efectos si han sido o no objeto de distribución efectiva entre los socios o partícipes.
  • Que la renta obtenida por la entidad conserve, de acuerdo con la legislación de su Estado de constitución, la naturaleza de la actividad o fuente de la que procedan para cada socio o partícipe.

 

En España, las entidades sometidas al régimen de atribución de rentas son las siguientes:

  • Las sociedades civiles que no tengan personalidad jurídica
  • Las sociedades civiles con personalidad jurídica que no tengan objeto mercantil (a partir de 1 de enero de 2016)
  • Las herencias yacentes
  • Las comunidades de bienes
  • Cualquier otra entidad carente de personalidad jurídica que constituya una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición
  • Las entidades constituidas en el extranjero cuya naturaleza jurídica sea idéntica o análoga a la de las entidades en atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas

 

Conforme a la normativa española, estas entidades en régimen de atribución de rentas no estarán sujetas al Impuesto sobre Sociedades, atribuyéndose sus rentas a los socios, herederos, comuneros o partícipes, como renta personal.

Las rentas obtenidas por estas entidades tienen la naturaleza derivada de la actividad o fuente de la que procedan para cada uno de los partícipes, régimen que es coherente con lo dispuesto en el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, que hace referencia a la aplicación del Convenio a las «entidades trasparentes».

La  Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) es un organismo de cooperación internacional, compuesto por 36 Estados,​ cuyo objetivo es coordinar sus políticas económicas y sociales.

Notas   [ + ]

Residencia fiscal de las personas físicas

Residencia fiscal de las personas físicas

Residencia fiscal de las personas físicas

Introducción

La determinación de la residencia fiscal de una persona (vamos a tratar solo de las físicas, dejando de un lado a las entidades) produce un efecto sustancial en el modo de la tributación de su renta.

Así, el residente fiscal en España tributará, mediante el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), por toda la renta que obtenga (en España o en el extranjero): tributará por la renta mundial. El no residente fiscal en España solo tributará por la renta obtenida aquí (cuya determinación no siempre es fácil) mediante el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR).

Puede darse el caso de que una misma renta esté sujeta en dos Estados distintos: el de residencia del sujeto pasivo (donde tributa por toda la renta obtenida) y el del lugar donde se obtiene la renta. Pero en ningún caso se podrá dar una doble imposición, esto es, no se va a pagar dos veces. Para ello se establecen mecanismos para evitar esa doble imposición.

En primer lugar se hace necesario precisar qué espacio físico comprende España para poder enmarcar en su caso la residencia en ese Estado. Es el territorio del Estado español incluyendo su espacio aéreo, las aguas interiores y el mar territorial y las áreas exteriores a él en las que el Estado ejerza o pueda ejercer jurisdicción o derechos de soberanía respecto del fondo marino, su subsuelo y aguas suprayacentes y sus recursos naturales.

 

Domicilio fiscal de los no residentes

Es un concepto distinto a la residencia fiscal, pero necesario determinar a los efectos de la imposición española.

Dependiendo de cuál sea la naturaleza de la renta obtenida en España por el no residente, el domicilio de este se determina según las siguientes reglas:

  • Si la renta se obtiene operando mediante un establecimiento permanente, el domicilio fiscal es el lugar donde radique la efectiva gestión administrativa y la dirección de sus negocios en España.
  • Si la renta se obtienen sin establecimiento permanente, será el de su representante en España.

En defecto de representante, será:

  • En caso de rentas inmobiliarias, el del lugar donde esté ubicado el inmueble.
  • En caso de otro tipo de rentas, el del responsable solidario del no residente.

 

Criterios para determinar la residencia fiscal en España

Será residente en España la persona sobre la que concurran una de las siguientes circunstancias

 

La residencia familiar

Si en España reside habitualmente el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores que dependa del contribuyente, se presume que éste es residente en España. (No obstante, la doctrina jurisprudencial considera suficiente la residencia en España solo del cónyuge a estos efectos.)

Aun así, esta presunción contiene notables defectos en nuestra realidad social pues no contempla los casos de separación de hecho, en un extremo, o la convivencia en pareja, en el otro. Solo la institución del matrimonio.

Pero esta presunción no es absoluta y admite prueba en contrario, es decir, en principio no operará si se acredita que realmente no reside en España. Esta prueba ha de ser de naturaleza fiscal y no meramente administrativa o civil. Ha de probarse la residencia fiscal mediante certificado expedido por la autoridad fiscal de aquel otro Estado y la sujeción a un tributo similar a nuestro IRPF que grave la renta mundial del sujeto pasivo. Esta exigencia en ocasiones puede ser de difícil o imposible cumplimiento, pese a que la persona efectivamente resida en ese otro Estado, por tanto, la doctrina jurisprudencial nos viene admitiendo desvirtuar esa presunción con cualquier medio de prueba admisible en Derecho.

 

El centro de los intereses económicos

Se considera residente en España a quien tenga en su territorio el núcleo principal o la base de las actividades o de los intereses económicos, sea de modo directo o indirecto. Es lo que se conoce como centro de intereses vitales (solo se consideran circunstancias económicas y no personales).

Al contrario que el caso anterior esto no es una presunción sino una consecuencia imperativa. Esta circunstancia no admite prueba en contrario (residencia en otro Estado) salvo que medie entre ambos un Convenio y se de un conflicto de doble imposición, como más adelante veremos.

Esta circunstancia abarca también el modo indirecto. Es decir, no puede considerarse no residente a quien tiene todo el patrimonio productivo español o canaliza otras rentas de fuente española utilizando una sociedad no residente.

Pero esta circunstancia suscita numerosas dudas dada la poca concreción del término «intereses económicos», que puede llevar a situaciones no deseadas por la propia norma si se atiende a las circunstancias concretas de cada caso, al perfil económico de la persona.

También presenta serias dudas el adjetivo «principal» respecto al punto o núcleo de ubicación de los intereses económicos. Venimos interpretando, con éxito judicial, que dicho calificativo ha de valorarse en términos relativos y no absolutos. Ello lleva a la situación de que concurre el núcleo principal cuando en ningún otro Estado concreto, y no en el extranjero en conjunto, alcancen dichos intereses un volumen superior a aquellos que directa o indirectamente se consideren ubicados en España.

 

La permanencia en España de más de la mitad del año natural

Es quizás el primer criterio utilizado para determinar la residencia fiscal, especialmente si se da el plazo de permanencia (caso contrario, las autoridades fiscales acuden a los otros criterios).

Se basa en la permanencia en España durante al menos 183 días durante el año natural (es decir, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre) (la referencia al año natural permite una permanencia durante más de 183 días sin que se considere al sujeto residente).

Pero la aplicación de este criterio, el cómputo de aquellos 183 días, no es tan sencillo. En primer lugar, la inexistencia de controles fronterizos en el espacio Schengen hacen imposible que se pueda controlar la permanencia de una persona en el territorio de un Estado, por lo tanto, es muy difícil probar tal permanencia salvo casos excepcionales (trabajos localizados, estancias en hospital, etc.). Para remediar este inconveniente, la ley establece que se computarán como permanencia en el territorio del Estado las ausencias esporádicas que no impliquen residencia en otro Estado. Esto es, la ausencia durante más de 183 días del territorio español no supondrá, en principio, la condición de no residente salvo que se acredite ser residente en otro Estado (la administración no admitirá la condición de no residente mediante la prueba de haber residido mayoritariamente en otro Estado). Esta prueba también ha de ser de naturaleza fiscal, y no meramente administrativa o civil.

En el caso de que se alegue la residencia en un paraíso fiscal (en contra de la residencia fiscal en España) serán necesarios ambos medios de prueba: acreditar formalmente (mediante un certificado oficial) la residencia fiscal en ese Estado paraíso fiscal, y demostrar que realmente se ha permanecido en aquel durante más de 183 días en el año natural (aquí es donde sí se exige prueba de naturaleza a la fiscal: por ejemplo, trabajo presencial en aquel Estado).

Los pronunciamientos de la Dirección General de los Tributos y de los Tribunales de Justicia sobre la permanencia o prueba de la ausencia son muy casuísticas. Podemos mencionar lo siguiente:

  • El tiempo que se considera como estancia significativa en España a partir del cual puedan calificarse como permanencia las ausencias del territorio español puede ser relativamente corto (incluso solo 40 días). Para considerarlo así, deberá producirse un retorno al territorio español (es decir, idas y venidas entre otro Estado y España) y atender a las circunstancias personales y económicas (su actividad) del sujeto concreto. Es el caso de los deportistas u artistas, quienes físicamente no permanecen en el territorio español más de 183 días, pero sus ausencias se computan como permanencias a estos efectos.
  • Las ausencias esporádicas, que se consideran como un tramo temporal de permanencia, operan también para determinar el primer periodo de estancia y no exclusivamente para conservar una residencia fiscal previamente adquirida.
  • La residencia fiscal en otro Estado solo es aceptada mediante un certificado oficial emitido por la autoridad fiscal de aquel Estado. Incluso llega a exigirse en ocasiones, aunque la ley no lo requiere, que, para que tal prueba surta efectos, en aquel otro Estado exista una tributación similar a la española sobre la renta de las personas físicas que grave la renta obtenida en todo el mundo.
  • Las estancias temporales en España de personas por causa de acuerdos de colaboración culturales o humanitarios, a título gratuito, con las administraciones, no será causa para considerarlas residentes fiscales en España, y a la inversa.
  • Al igual que en el caso anterior, tampoco operan las estancias/ausencias del personal funcionario o diplomático o pertenecientes a organismos internacionales.

 

La prórroga quinquenal

Pese a que se acredite una nueva residencia fiscal en otro Estado, no perderán la condición de contribuyentes las personas de nacionalidad española (no los extranjeros) si su nueva residencia fiscal corresponde a un Estado calificado como paraíso fiscal1.

Esta regla se aplica durante el ejercicio en el que ha cambiado de residencia y durante los cuatro ejercicios posteriores, como medida de elusión fiscal.

Pero tal medida también puede crear situaciones no deseadas y no contempladas en la norma. En un extremo estarían los casos de de trabajadores de multinacionales desplazados a dichos territorios sin ánimo elusivo (que incluso pueden soportar en el Estado de destino una fuerte carga fiscal). Y en el otro, el cambio de residencia fiscal, con ánimo de eludir la tributación en España, hacia un Estado no calificado oficialmente como paraíso fiscal pero que tiene una carga fiscal más ventajosa para el contribuyente.

Por tanto, y en defensa de los contribuyentes, pese al desplazamiento a un paraíso fiscal hay medios suficientes en Derecho para evitar esta prórroga quinquenal (efectiva ausencia de lazos con España y residencia efectiva y necesaria en ese otro Estado).

 

Momento en que se adquiere/pierde la condición de residente fiscal en España

Al contrario que en otros Estados, en España la residencia fiscal implica la tributación durante todo el ejercicio impositivo (es decir, el año natural).

Por ejemplo, una persona que se traslada definitivamente a otro Estado el 31 de julio, ha permanecido en España más de 183 días, por lo que se le puede considerare residente fiscal en España, Esta residencia fiscal será hasta el 31 de diciembre lo que supone que tendrá que tributar en España toda su renta mundial, incluyendo la obtenida en el extranjero desde el 1 de agosto hasta el fin del ejercicio.

España no acepta la fragmentación del periodo impositivo por cambio de residencia, lo cual entra en conflicto con el Derecho de la Unión Europea.

 

El estatuto (opcional) de los trabajadores impatriados

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Régimen especial para residentes en la Unión Europea

Es un régimen que se aplica a los no residentes en España, pero residentes en otro Estado de la Unión Europea (que no sea paraíso fiscal) y miembros del Espacio Económico Europeo con los que exista efectivo intercambio de información tributaria (en la práctica: Islandia y Noruega), que perciben una parte importante de sus rentas en España.

El régimen consiste en que, aun no siendo residentes, se puede optar por tributar con arreglo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (que es el impuesto reservado para los residentes). Para ello, las rentas han de proceder del trabajo o actividades económicas y han de suponer, al menos, el 75% del total de las rentas mundiales obtenidas por el sujeto pasivo (incluyendo las exentas). Además, han de tener una tributación efectiva en España (por tanto, hemos de excluir las rentas exentas, por ejemplo).

No obstante, aunque se haya optado por este régimen y la Agencia Tributaria lo haya aprobado, si la cuota a pagar por aplicar la tributación propia de los no residentes fuera más favorable, se aplica esta última si obedece a una liquidación realizada por la administración tributaria. Así, la opción nunca resultaría desfavorable para el sujeto pasivo.

También pueden optar por este régimen aquellos cuya rentas obtenida durante el ejercicio en España haya sido inferior al 90% del mínimo personal y familiar que le hubiere correspondido caso de haber sido residente en España, y siempre que dicha renta haya tributado efectivamente por el IRNR. Además la renta obtenida fuera de España ha de ser igualmente inferior al 90% del mínimo personal y familiar.

 

La residencia fiscal en los tratados bilaterales

Los tratados bilaterales entre Estados, o convenios para evitar la doble imposición (CDI), no definen la residencia fiscal (se reserva para la legislación interna de cada Estado), pero sí establece las reglas para resolver posibles casos de doble residencia. Si en aplicación de las leyes nacionales de dos, o más, Estados resulta que una misma persona resulta ser residente en ellos, aplicando los CDI se deberá concluir en cuál es residente (pues una persona no puede ser residente fiscal en más de un Estado simultáneamente).

Es necesario, pues, examinar cada tratado en particular ante la posibilidad de existencia de cláusulas singulares. Por ejemplo, aquella que excluyen del ámbito del tratado a quienes tributen exclusivamente por rentas procedentes del Estado de residencia fiscal, y no por las rentas mundiales.

Ante una posible situación de doble residencia, todos los tratados contienen normas para dilucidar ese conflicto y determinar de qué Estado es residente el contribuyente.

Siguiendo el modelo de CDI, adoptado por la mayoría de los convenios, las situaciones de una posible doble residencia se resuelven siguiendo los siguientes criterios:

  1. Vivienda permanente: Será residente del Estado en el que tenga una vivienda permanente (de manera continua y no ocasional) a su disposición, No se exige el requisito de propiedad de la vivienda, bastando su posesión o disfrute (arrendamiento, cesión, usufructo, etc.).
  2. Centro de intereses vitales: Si tiene vivienda permanente en ambos Estados, será residente del Estado en el que tenga sus relaciones profesionales, económicas, familiares y sociales más estrechas valoradas en conjunto.
  3. Lugar donde viva habitualmente: Si no se puede determinar el lugar donde tiene el centro de sus intereses vitales (en ocasiones es muy difícil determinar un lugar en detrimento de otro), será residente en el Estado en el que viva habitualmente, Incluye estancias de cualquier tipo y por cualquier causa.
  4. Nacionalidad: Como cuarto criterio para determinar la residencia fiscal ha de atenderse a la nacionalidad de la persona (si es nacional de uno de ambos Estados en conflicto).
  5. Mutuo acuerdo interestatal: Si pese a todo lo anterior no puede determinarse cual es la residencia fiscal, las autoridades fiscales de ambos Estados deberán ponerse de acuerdo en determinarla.

Además de la determinación de la residencia fiscal, también existe otro punto que origina no pocos conflictos: la delimitación del periodo impositivo. Como hemos dicho anteriormente, en España el periodo impositivo coincide con el año natural (del 1 de enero al 31 de diciembre) pero no en todos los Estados es así (por ejemplo el Reino Unido, Australia, Estados Unidos, Finlandia). En estos casos, también las autoridades fiscales de ambos Estados han de ponerse de acuerdo para delimitar los periodos impositivos.

 

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El estatuto fiscal (opcional) de los trabajadores impatriados

El estatuto fiscal (opcional) de los trabajadores impatriados

El estatuto fiscal (opcional) de los trabajadores impatriados

En el campo de la tributación de las rentas obtenidas por las personas físicas, se trata de un régimen fiscal especial creado para la venida de empleados cualificados (además de trabajadores, también ejecutivos, deportistas). Proporciona notables ventajas: tributar solo por la renta obtenida en España a un tipo fijo muy inferior en vez  de tributar por toda su renta aplicando una tarifa progresiva.

Las personas provenientes del extranjero que tomen su residencia fiscal en España como consecuencia del desplazamiento por cuestiones laborales (los impatriados) pueden optar por un régimen fiscal especial. Siendo contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), pues son residentes, pueden decidir tributar solo por las rentas obtenidas en España pero al tipo propio del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (IRNR). Se distinguen entre las rentas propias obtenidas por su actividad laboral y el resto de rentas. Este régimen se aplica hasta los 600.000 euros de renta.

La aplicación de este régimen está limitada en el tiempo. Se aplica durante el primer ejercicio (el de llegada, aunque solo sea un día) y los cinco siguientes. Además, solo se puede optar si el trabajador no fue residente en España en los diez años anteriores a su desplazamiento actual.

Para optar es necesario que el trabajador cuente con un contrato de trabajo suscrito con una empresa española, residente en España o un establecimiento permanente en España de una no residente. El trabajador ha de residir efectivamente en España y el trabajo ha de ser realizado en territorio español.

Los anteriores requisitos son exigibles con cierta laxitud: puede bastar una carta de desplazamiento para optar y que parte del trabajo puede realizarse fuera de España (no más del que le corresponda un 15% del salario, o incluso un 30% en determinadas circunstancias). Incluso es suficiente que su trabajo redunde en beneficio de una empresa residente, aunque el contrato laboral no sea con ella.

La opción conlleva además tributar por el Impuesto sobre el Patrimonio por obligación real y no personal. Es decir, solo tributará por el patrimonio tenido en España y no por todo su patrimonio (mundial).

Estos sujetos, como residentes fiscales, podrán obtener el correspondiente certificado que acredite su condición como tales a los efectos hacerlos valer en su Estado de origen. No obstante, para poder determinar que el régimen y la opción es favorable, habrá que estar a lo que se regule en el Convenio para evitar la doble imposición que pueda existir entre ambos Estados. Existen Convenios en los que no se permite que se tribute exclusivamente por rentas de fuente territorial. 

 

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La Apostilla de La Haya

La Apostilla de La Haya

La Apostilla de La Haya

Introducción

Para que un documento público sea reconocido en el extranjero ha de ser certificada su autenticidad por la autoridad del estado que lo emite, y esta certificación se llama apostilla (apostilla de La Haya). Lo que se certifica es el origen del documento apostillado, es decir, la autenticidad de la firma y sello de la autoridad emisora así como su capacidad para expedirlo dentro del ordenamiento jurídico del estado en cuestión, y no su contenido.

Este sistema se implantó mediante un Convenio de fecha 5 de Octubre de 1961 firmado en La Haya por determinados países al que luego se unieron otros tantos (hoy unos cien, incluyendo todos los de la Unión Europea). Es conocido como Convenio de la Haya. Para ser aplicado, ambos estados han de haber firmado el Convenio (el estado en el que se emite el documento y el estado en que se quiere hacer valer).

No obstante, el 16 de febrero de 2019 entró en vigor el Reglamento UE 2016/1191 por el cual determinados documentos públicos no necesitan de la apostilla para que tengan plena eficacia, como más adelante se expondrá.

Convenio Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (hecho el 5 de octubre de 1961)1

Los Estados signatarios del presente Convenio, deseando suprimir la exigencia de legalización diplomática o consular para los documentos públicos extranjeros, han resuelto concluir un Convenio a tal efecto y han acordado las disposiciones siguientes:

Artículo 1: El presente Convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

 

¿Qué documentos deben apostillarse?

Solo los documentos públicos, que son:

  • Documentos judiciales: Documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del Estado (magistrados, jueces, secretarios judiciales, letrados de la administración de justicia, fiscales, oficiales o agentes judiciales, etc.)
  • Documentos administrativos: Documentos dimanantes de los funcionarios públicos (sean de ámbito estatal, de las comunidades autónomas, o entes locales –diputaciones, ayuntamientos, cabildos, concejos, etc.-).
  • Documentos notariales: Documentos autorizados por un Notario (escrituras y actas).
  • Documentos privados sobre los que se haya estampado una certificación oficial o notarial (de autenticidad, de registro, de legitimación de firma, etc.).

No obstante lo anterior, a pesar de ser públicos, no necesitan apostilla los siguientes documentos:

  • Documentos expedidos por funcionarios diplomáticos o consulares.
  • Documentos administrativos relacionados directamente con una operación comercial o aduanera.
  • Documentos que por aplicación de otros convenios internacionales estén expresamente exentos de ser apostillados.

 

¿Quién puede solicitar la apostilla de un documento?

No es necesario que el solicitante sea interesado o parte en el documento, basta tenerlo. Es decir, cualquier persona puede solicitar la apostilla de un documento original que esté en su posesión.

 

¿Y quién emite la apostilla?

Cada estado decide qué autoridad es competente para apostillar los documentos emitidos en su territorio, pudiendo ser una o varias. En España, dependiendo del tipo de documento, existen varias autoridades para tal fin:

  1. Documentos judiciales expedidos por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo: Secretarios de Gobierno de los respectivos tribunales o en quien ellos deleguen.
  2. Otros documentos judiciales (los certificados expedidos por el Registro Civil son documentos judiciales) y documentos administrativos (*): (i) Ministerio de Justicia (a través de su Oficina Central de Atención al Ciudadano, de las Gerencias Territoriales o de las Oficinas Delegadas). (ii) Secretarías de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia.
  3. Documentos notariales o documentos privados con firma legitimada por Notario: Colegios Notariales o notarios delegados por dichos Colegios.
  4. Documentos públicos judiciales expedidos por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo: Secretarios de Gobierno de los respectivos tribunales o en quien ellos deleguen.

(*) En algunos casos, determinados documentos administrativos necesitan que previamente sea reconocida la firma de la autoridad que lo expide.

 

Apostilla en formato electrónico

El Ministerio de Justicia de España también ofrece emitir la apostilla electrónica quedando todas ellas incorporadas en un único Registro electrónico. Los documentos emitidos en papel pueden ser apostillados tanto en papel como electrónicamente, pero los emitidos en soporte electrónico solo pueden ser apostillados en formato electrónico. Las apostillas electrónicas están firmadas digitalmente y contendrán el documento público embebido en ellas, con lo que se garantiza que el documento apostillado no ha sido alterado tras su emisión (ya que disponen de un Código Seguro de Verificación –csv-). Estas apostillas se podrán descargar posteriormente a través de la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia.

 

Reglamento UE 2016/1191

En vigor desde el 16 de febrero de 2019 2, permite que determinados documentos públicos emanados por autoridades de la Unión Europea no tengan que ser apostillados para desplegar su eficacia. Tampoco se exigirá su traducción, porque deberán emitirse en todas las lenguas oficiales de la Unión; y tampoco será necesario exhibir el original del documento puesto que su autenticidad podrá comprobarse mediante la plataforma Sistema de Información del Mercado Interior).

La exoneración de la apostilla es para documentos relativos a determinadas materias y que sean expedidos por las autoridades diplomáticas y consulares, las autoridades judiciales, actas notariales, y  certificados oficiales sobre documentos privados. Las materias son las siguientes: filiación; nacimiento y fe de vida; adopción; matrimonio y unión de hecho registrada; separación, divorcio y nulidad matrimonial; fallecimiento; nacionalidad y residencia; antecedentes penales; sufragio activo y pasivo.

 

Notas   [ + ]

Aplicación práctica del Certificado Sucesorio Europeo

Aplicación práctica del Certificado Sucesorio Europeo

Aplicación práctica del Certificado Sucesorio Europeo

Introducción

Tras varios años de aplicación del Reglamento (UE) 650/2012, en materia de sucesiones, que regula entre otros aspectos el Certificado Sucesorio Europeo, ya se han dictado varias sentencias por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la resolución de los distintos casoos se ha ido sentando la doctrina en la aplicación del Reglamento. Sacamos dos conclusiones que se constituyen como principios básicos sobre las que gira el criterio del Tribunal en la aplicación del Certificado Sucesorio:

  1. La unidad de toda la sucesión con independencia de la naturaleza de los bienes que la integran y del lugar donde se encuentren.
  2. La eficacia general y absoluta del Certificado Sucesorio Europeo
 

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Caso Kubica

El supuesto gira entorno a que si procede rehusar un legado de eficacia directa en Alemania (Estado en el que no se admiten este tipo de disposiciones) cuando es ordenado en un testamento otorgado en Polonia al amparo de la ley de este segundo Estado.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea niega la posibilidad de rehusarlo ya que la sucesión no se puede fragmentar, es decir, a la sucesión no se le puede aplicar la ley de dos Estados. De modo tal que el Certificado Sucesorio que contiene la facultad de rehusar el legado se deberá inscribir en el registro de la Propiedad alemán, pese a que en la legislación de ese Estado no se contemple tal facultad.

Pero aún así, nos podemos encontrar con un obstáculo: el Reglamento deja a la legislación de cada Estado lo relativo a la inscripción de los derechos, lo que incluye los requisitos legales para tal inscripción. En virtud de ello podría Alemania negar la inscripción en primer término. Pero hemos de preguntarnos, ¿cuál es el verdadero alcance de esta cesión a la legislación de cada Estado? El Tribunal apunta a que los requisitos exigidos por la legislación del Estado competente no puede dejar vacío de contenido la eficacia general y absoluta del Certificado Sucesorio Europeo. Por tanto, el alcance se circunscribe única y exclusivamente a requisitos formales tales como la descripción de la finca, la referencia catastral, etc.

(Para un inscripción eficaz, siempre incluimos en el Certificado Sucesorio Europeo aquellos datos -requisitos formales- que se van a exigir en el Estado donde tal documento tiene que desplegar su eficacia. Así evitamos el tener que completarlo posteriormente, con la consiguiente pérdida de tiempo que podría afectar al derecho del cliente.)  

 

Caso Mahnkopf

Interesante sentencia que resuelve un caso en el que, junto con la sucesión, concurren los derechos dimanantes de la extinción del régimen económico matrimonial.

Se plantea en este caso si el ámbito de aplicación del Reglamento comprende también las disposiciones que regulan las cuestiones en materia de régimen económico matrimonial que surgen tras el fallecimiento de uno de los cónyuges. En el supuesto, la viuda adquiría parte del patrimonio del fallecido por la sucesión, y otra parte como integrante de la sociedad patrimonial del matrimonio.

Tramitándose el Certificado Sucesorio en Alemania, la autoridad  de ese Estado solo incluyó lo que le correspondía estrictamente como heredera con motivo del hecho sucesorio. Dejó la parte que le correspondía por su condición de viuda a la extinción de la sociedad matrimonial fuera. La justificación, estrictamente, podría parecer lógica, pues el Reglamento solo se aplica al hecho sucesorio y no a las relativas al  régimen económico matrimonial.

Pero el Tribunal de Justicia Europeo resuelve el caso basándose en los principios inspiradores del Certificado Sucesorio Europeo, recordemos: unidad de legislación aplicable al hecho sucesorio y eficacia absoluta del Certificado. Entonces, la solución se fundamenta en entender que las cuestiones patrimoniales del matrimonio realmente nacen del propio hecho sucesorio (del fallecimiento) de modo que ha de tratarse todo conjuntamente (todas las consecuencias del fallecimiento). 

Entenderlo de otro modo, daría como resultado un Certificado Sucesorio incompleto.

 

Caso Oberle

Lo planteado de interés en este caso es lo siguiente: Si la autoridad de un Estado puede expedir un documento sucesorio nacional de ese Estado (no el Certificado Sucesorio Europeo) limitando su contenido a los bienes de la herencia situados en ese Estado, cuando el causante (fallecido) es nacional de otro Estado y ha fallecido en ese otro Estado. Lo que se pretendió en ese documento, que solo contenía los bienes radicados en un Estado, era facilitar la inscripción de los inmuebles situados en ese mismo Estado, sin tener que depender de un documento expedido en el Estado de residencia y fallecimiento, con las consiguientes dificultades prácticas que ello conlleva.

Aquí estamos ante una situación de competencia muy interesante de considerar. El Reglamento determina la competencia exclusiva del Estado de residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento para resolver la totalidad de la sucesión. Esta competencia no solo es aplicable al Certificado Sucesorio Europeo, sino también a cualquier otro documento similar de ámbito nacional de los Estados miembros.

En la práctica, esto supone que, por ejemplo en el caso de España, los Notarios quedan impedidos para otorgar Declaraciones de Herederos si el fallecimiento no tenía su residencia habitual en España al momento del fallecimiento. Esta consecuencia nace del hecho de que el Notario español ejerce una función jurisdiccional al otorgar la Declaración de Heredero. 

Pero no impide al Notario español autorizar otro tipo de documentos cuando actúa ejerciendo su función de fedatario público de libre elección por los interesados. Por ejemplo, en una escritura de herencia en la que concurren todos los herederos quienes libremente deciden circunscribir las operaciones particionales a los bienes radicados en España.

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