Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

En un contrato de arrendamiento de vivienda no se puede incluir cualquier pacto aunque ambas partes, arrendadora y arrendataria, estén de acuerdo. La Ley de Arrendamientos Urbanos contempla unos derechos que son irrenunciables, es decir, que si en el contrato no se observa lo regulado en la Ley se tienen por no puestos: son nulos.

Esta circunstancia puede conllevar alguna sorpresa para el contratante que, confiado del contenido del contrato, cuando va a ejercitarlo se da cuenta que que tal derecho no existe.

Hay que distinguir entre las posiciones de arrendador y arrendatario. La Ley protege especialmente a este segundo, por lo que aquello pactado en el contrato que le perjudique se tiene por no puesto. Sin embargo, la renuncia en el contrato a determinado derecho del arrendador sí es válido. Y en consecuencia, el derecho del arrendatario, aunque se haya excluido expresamente en el contrato, subsiste.

Por tanto es muy importante que, una vez firmado un contrato y presentado un problema, las partes no se limite a leer su letra sino a consultarlo con un especialista.

 

Cláusulas nulas en beneficio del arrendatario (algunos ejemplos)

 

Duración del contrato. Sea cual sea la duración del arrendamiento pactada en el contrato, el arrendatario tiene derecho a permanecer en la vivienda al menos cinco años, siete si el arrendador es una empresa (si el contrato es de fecha posterior al 6 de marzo de 2019). Cualquier cláusula que acorte la duración del contrato es nula.

Desistimiento voluntario del arrendatario. El pacto que excluya este derecho del arrendatario se tiene por no puesto. Pero en cuanto a la indemnización, solo procederá si se ha pactado expresamente (si bien no puede ser superior a la prevista en la ley).

También te puede interesar:  Resolución anticipada de contrato de alquiler de vivienda por el inquilino

Derecho de subrogación.  La renuncia previa es nula, pero para que tenga lugar deberá contarse con la autorización del arrendador (que puede estar incluida en el contrato). Solo se permite la renuncia  previa a la subrogación en favor de familiares, pero una vez transcurrido el plazo de tres años (o de cinco, dependiendo de a fecha del contrato).

Gastos de comunidad. El importe de las cuotas de la Comunidad de Propietarios se puede repercutir al arrendatario si se hace constar en el contrato, y resulte que incluyan son servicios en favor del arrendatario. Pero para que tal pacto sea válido, en el contrato ha de hacerse constar la cuantía anual.

Revisión de la renta por mejoras. No se podrá elevar la renta por mejoras realizadas en la vivienda por el arrendador dentro de los tres primeros años de vigencia del contrato. El pacto en contrario será nulo.

También te puede interesar:  10 razones para consultar con un abogado

En definitiva, la redacción de un contrato de arrendamiento no es algo tan sencillo como pueda parecer, pues hay que conocer profundamente lo que la Ley dice y la interpretación que de ella hacen los Tribunales. Hemos de recordar que, aunque no lo parezca, no hay dos situaciones iguales: lo que a un arrendatario le puede convenir, a otro puede que no le convenga. Siempre es mal proceder el copiar otro contrato.

Hay que conocer los derechos que la Ley concede al arrendatario aunque no se incluyan en el contrato (muy interesante para el arrendador), y las cláusulas nulas que puedan estar incluidos en ese contrato.

Abogacía Preventiva

Para conocer más sobre la Abogacía Preventiva y de los beneficios que le ofrece ...

El contrato de alquiler de vivienda en tiempos del coronavirus

El contrato de alquiler de vivienda en tiempos del coronavirus

El contrato de alquiler de vivienda en tiempos del coronavirus

El 2 de abril entraron en vigor una serie de medidas para proteger en cierta medida a determinados arrendatarios de viviendas, sin olvidar la delicada posición del arrendador. Son medidas adoptadas en el ámbito social y económico para hacer frente a la crisis iniciada por la incidencia del Covid-19 en la actividad económica

En España, en el 85% de los arrendamientos de vivienda el propietario es una persona física, pequeño propietario. Esta particularidad del mercado del alquiler en España hace especialmente necesario que las medidas adoptadas faciliten los acuerdos entre las partes para permitir el pago de las rentas. Pues si bien el arrendatario tiene dificultades en pagarla, también es cierto que la economía del arrendador puede depender en gran medida de cobrarla.

Se establecen por ello propuestas en este ámbito dirigidas a la necesaria protección a los colectivos más vulnerables que puedan ver sensiblemente afectada su capacidad para hacer frente al alquiler, al tiempo que se garantiza un equilibrio entre las partes que impida que la vulnerabilidad de los arrendatarios sea trasladada a los arrendadores, especialmente a aquellos para los que los ingresos generados por la renta del alquiler pueden ser esenciales.

 

La situación de vulnerabilidad de los inquilinos

Para aplicar las distintas medidas el inquilino debe estar en una situación de vulnerabilidad económica producto de la crisis creada por la pandemia del coronavirus.

Los requisitos para que se considere la situación de vulnerabilidad son los siguientes:

  • Si es trabajador por cuenta ajena (empleado) ha de estar en paro o incluido en un Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE). Si es trabajador por cuenta propia (autónomo) ha de sufrir una pérdida sustancial de sus ingresos
  • Los ingresos totales de la unidad familiar (lo que incluye al arrendatario, a su cónyuge o pareja de hecho y a los hijos que convivan en la misma vivienda) en el mes anterior a la solicitud han de ser inferiores a ciertos límites. En principio, no pueden ser superiores a 1.613,52 euros. Pero si en la unidad familiar se incluye hijo o la unidad familiar es monoparental, o existe algún miembro mayor de 65 años, o con discapacidad, el límite puede ser algo mayor.
  • La renta del alquiler más los gastos y suministros de la vivienda han de ser iguales o superiores al 35% de los ingresos de los miembros de la unidad familiar.

Además, no concurrirá la situación de vulnerabilidad cuando cualquiera de los miembros de la unidad familiar sea propietario o usufructuario de otra vivienda en España, con posibilidad de uso inmediato exclusivo. Lo cual quiere decir que no concurren estas circunstancias cuando el derecho recaiga únicamente sobre una parte alícuota de una vivienda y se haya obtenido por herencia. Tampoco cuando, aun siendo titulares de una vivienda, no pueda usarla por causa ajena a su voluntad (como separación o divorcio, o como la vivienda resulte inaccesible por razón de discapacidad).

 

Suspensión de los procesos de desahucio

Una de las medidas adoptadas es la suspensión de los procesos de desahucios y, por tanto, se evitará el lanzamiento del arrendatario

Se aplica a los contratos sobre vivienda habitual suscritos a partir del 1 de enero de 1995. Quedan excluidos contratos sobre viviendas de temporada, de locales de negocios, y de los llamados alquileres de renta antigua, entre otros.

El inquilino o arrendatario ha de encontrarse en una situación de vulnerabilidad social y económica como consecuencia de los efectos económicos del Covid-19. Además, no ha de tener una alternativa a la vivienda que viene ocupando. Es decir, no tener opción de marcharse a otra vivienda (incluyendo a su familia). Tales circunstancias ha de probarlas judicialmente.

En tales casos, el proceso judicial se suspenderá por un periodo máximo de seis meses.

Pero la enfermedad y la crisis puede afectar también al arrendador (el casero). Si éste se encuentra en situación de vulnerabilidad social o económica, y la suspensión del proceso judicial le afecta, por haberlo solicitado el inquilino también vulnerable, deberá igualmente acreditar su situación ante el Juzgado. En tal caso, se modulará el plazo de la suspensión y las medidas de protección social a adoptar.

 

Prórroga extraordinaria del contrato de alquiler de vivienda

Otra medida contemplada es la prórroga de los contratos de vivienda habitual por un periodo máximo de seis meses.

Será aplicable a aquellos arrendamientos cuyo plazo de duración (incluidas prórrogas legales o tácitas) finalice entre el 2 de abril de 2020 y el día en que hayan transcurrido dos meses desde la finalización del estado de alarma.

Solo será aplicable a solicitud del inquilino y bajo aceptación del arrendador. Durante esa prórroga seguirán aplicándose todas las cláusulas del contrato.

La finalidad de esta medida es dar cierta estabilidad al inquilino sin comprometer al arrendador con una prórrogas anual (ya que, en circunstancias normales, las prórrogas que puedan darse sobre un contrato de arrendamiento de vivienda habitual son de un año).

 

Aplazamiento del pago de la renta cuando el arrendador sea empresa, entidad pública o gran tenedor

En primer lugar, hemos de decir que gran tenedor se considera a aquella persona que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos (excluyendo garajes y trasteros, o de una superficie construida de más de 1.500 m2). Cabe interpretar si para que se de la calificación de gran tenedor tales inmuebles han de estar puestos en el mercado del alquiler, o al menos ser susceptibles de estarlo.

Si el arrendatario está en la situación de vulnerabilidad económica ya descrita, podrá solicitar en estos supuestos al arrendador el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta.

La solicitud ha de realizarse antes del 2 de mayo de 2020.

El arrendado podrá elegir entre:

  • Una reducción del 50% de la renta durante el tiempo que dure el estado de alarma. Se añadirán las mensualidades siguientes si el plazo es insuficiente por la situación de vulnerabilidad del inquilino. En todo caso el plazo máximo será de cuatro meses.
  • Una moratoria en el pago de la renta que se aplicará de manera automática. Afectará al tiempo que dure el estado de alarma y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si dicho plazo es insuficiente por la situación de vulnerabilidad del inquilino. El plazo máximo de la moratoria es de cuatro meses. La renta se aplazará, a partir de la siguiente mensualidad, mediante el fraccionamiento de las cuotas durante al menos tres años. Este plazo se contará desde el fin del estado de alarma o a partir del fin del plazo de cuatro meses antes citado, y siempre vigente el contrato. El arrendatario no tendrá penalización alguna. La suma aplazada será devuelta a la arrendadora sin intereses.

Se podrá pactar entre arrendatario y arrendador cualquier otra opción que sea más al primero.

Si el arrendatario accede al programa de ayudas financieras del artículo 9 se levantará la moratoria en el pago de la renta y el fraccionamiento de las cuotas en la primera mensualidad en la que goce de dicha financiación.

 

Modificación excepcional y transitoria de las condiciones contractuales en el caso de otros arrendadores

Si el arrendador no es una empresa, una entidad pública o un gran tenedor, el inquilino que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica puede solicitar el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta en los mismos términos.

Aunque el plazo para solicitarlo también vence el 2 de mayo, y ha de contestarse en siete días laborales, dada la voluntariedad para el arrendador en cualquier momento se podrá llegar a un acuerdo entre las partes. Pero para que el arrendatario pueda tener acceso al programa de ayudas transitorias de financiación contempladas también el el Real Decreto-Ley, en el caso de que el arrendador no tome ninguna medida respecto del contrato, sí deberá solicitarlo dentro de dicho plazo.

A diferencia del caso anterior, el arrendador no se encuentra obligado a tomar alguna decisión sobre modificación de las condiciones contractuales. En atención a su situación económica, ofrecerá al arrendatario las condiciones que considere y pueda permitirse.

Esta libertad al arrendador se permite dado que, como se dijo al principio, en muchas ocasiones éstos pueden depender de la renta del contrato para su propia subsistencia.

 

Ayudas financieras para los inquilinos

Si en los supuestos del epígrafe anterior el arrendador no ofreciese ninguna modificación del contrato, o en los otros supuestos con arrendadores empresa, entidad pública o gran tenedor, el arrendatario podrá acceder a desterminadas ayudas financieras

Las condiciones de las ayudas son:

  • Podrán cubrir un importe máximo de seis meses de alquiler.
  • El plazo de devolución del dinero será de seis años, prorrogables por otros cuatro años.
  • Se concederán sin gastos y su devolución es sin intereses.

 

En definitiva, hay que utilizar muchas variables y datos que deben darse de forma conjunta para que proceda la aplicación de estas medidas. 

Gestión de contratos energéticos después de un divorcio

Gestión de contratos energéticos después de un divorcio

Gestión de contratos energéticos después de un divorcio

Después del desagradable tránsito burocrático del divorcio, todavía queda pendiente la gestión de contratos energéticos en el hogar. Y para aliviarte estas diligencias, hemos creado una guía de acción especialmente para ti donde te explicaremos cómo cambiar el titular de la luz.
Ahora, más allá de las diligencias que todavía faltan por realizar después del divorcio, la invitación es a asumir todos estos trámites no como un trágico final, sino más bien como la oportunidad de un nuevo comienzo, haciendo más fácil y rápidos todos los procesos en compañía de un equipo abogados profesionales altamente capacitados.

 

Cambio de titular de los contratos energéticos: todo lo que necesitas saber

Después de un divorcio, existen al menos tres situaciones por las cuales será necesario e incluso obligatorio realizar el cambiar el titular de la luz con Iberdrola, Holaluz o Endesa, entre otras. Veamos cuáles son a continuación:

  1. Eres el titular y te has ido de la casa. En este caso es mejor que quien se queda, sea el titular.
  2. No eras el titular y el titular se ha ido de la casa.
  3. Sin importar quién era el titular, ambos cónyuges se han mudado del antiguo hogar.

En este sentido, sin importar cuál sea la situación en la que te encuentres, la buena noticia es que el cambio de titular en Iberdrola, Repsol, Naturgy o cualquier comercializadora no tiene ningún coste y es una operación que se puede realizar a través de la atención telefónica de estas compañías.

 

Cambiar la potencia contratada: una forma de ahorrar cuando no hay gastos compartidos

De manera general, el divorcio implica dos cuestiones fundamentales: que ya no existirán gastos compartidos y que el número de habitantes en el lugar será menor. En este caso, ambos elementos tributan fuertemente a la necesidad modificar o cambiar la potencia contratada con Endesa, Holaluz, Iberdrola o cualquier que sea tu compañía.
Eso sí, recuerda que antes de poder cambiar la potencia contratada, primero tendrás que haber realizado el cambio de titular de los contratos energéticos. Si quieres más información sobre subir o bajar la contratada, puedes seguir el siguiente enlace: http://pueblosocial.es/cambiar-potencia-contratada/endesa/.

 

Consejos oportunos para la gestión de contratos energéticos después de un divorcio

Hasta aquí, hemos explicado cómo realizar el cambio de titular y cómo modificar la potencia contratada en tu hogar después del divorcio. Sin embargo, para que puedas ejecutar estos y otros trámites de la manera más eficaz, hemos elaborado una lista de recomendaciones que deberías considerar:

  1. Apóyate siempre en un equipo de abogados expertos que te puedan asesorar y acompañar en la adquisición de nuevos contratos.
  2. Asegúrate de cambiar lo antes posible la titularidad de los anteriores contratos. Más si durante el divorcio, siendo el titular, eres tú quien se ha ido de la casa. Esto con el fin de recibir cobros o facturas de la anterior vivienda.
  3. Ten presente que la mayoría de los trámites energéticos son fáciles de realizar. No obstante, el tiempo en que los mismos sean efectivamente ejecutados por las empresas operadoras puede ser más extenso de lo que imaginas. Así que toma todas las previsiones al respecto.

Para terminar, te dejamos el enlace de un comparador de ofertas energéticas.

Cláusula abusiva de vencimiento anticipado de un préstamo

Cláusula abusiva de vencimiento anticipado de un préstamo

Cláusula abusiva de vencimiento anticipado de un préstamo

La cláusula de vencimiento anticipado incluida en un contrato de préstamo, con o sin garantía hipotecaria, permite al prestamista (a quien presta el dinero) resolver el contrato cuando el prestatario (quien recibe el dinero con la obligación de devolverlo) incumpla con alguna de sus obligaciones. Una de aquellas obligaciones es el pago, por lo que en caso de impago de una o varias cuotas facultará a la entidad prestamista resolver el contrato y exigir la devolución de la totalidad del capital restante.

Pues estas cláusulas pueden ser declaradas abusivas.

 

Requisitos para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual

En primer lugar, interesa exponer los requisitos objetivos que cualquier cláusula contractual ha de reunir para que pueda considerarse como abusiva. Son los siguientes:

 

Contrato entre profesional y consumidor

Ha de formar parte de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. Es un grado de protección para el consumidor ya que se haya en posición de inferioridad respecto al profesional con el que contrata. Por lo tanto, se excluyen aquellos contratos que no están destinados a satisfacer una necesidad personal sino claramente empresarial de quien recibe el dinero.

 

Desequilibrio entre las partes

La cláusula debe causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato en contra de las exigencias de la buena fe. No olvidemos, por ejemplo, que en los préstamos hipotecarios es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (los empleados del banco) para ofertar el producto.

  

Falta de negociación individual

La estipulación no ha de haber sido negociada individualmente. Efectivamente, las cláusulas contractuales prerredactadas (sean condiciones generales –sometidas a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación– o particulares –no sujetas a dicha norma–) deben tenerse por impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. 

El grado de protección al consumidor se plasma en la obligación que se le exije al prestamista que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente de probar tal extremo. Es decir, se presume que las cláusulas son impuestas al cliente.

En tal sentido, el Tribunal Supremo1 especifica que para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor. Ha de probar la excepcional negociación de la cláusula contrariamente a la práctica notoriamente habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa. Dentro de esa prueba han de incluirse las contrapartidas que ese caso concreto el consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

 

Naturaleza de la cláusula

La cláusula contractual no ha de referirse al objeto principal del contrato, salvo que no sean claras y comprensibles. Es decir, las estipulaciones referidas a la definición del objeto principal del contrato se someterán a control de la naturaleza abusiva única y exclusivamente si no son claras y comprensibles.

Por lo tanto, las citadas cláusulas no quedan exentas de un doble control de transparencia: 

  1. Control de incorporación o transparencia documental
  2. Control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato

La tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. El juez puede, por iniciativa propia, realizar los controles de inclusión, transparencia y abusividad al margen del procedimiento o fase en que se suscite2.

 

Carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento o resolución anticipada

Para la determinación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe estarse a la fecha en el que se ha suscrito el contrato. Han de tenerse en consideración todas las circunstancias concurrentes en dicha fecha y las demás cláusulas del contrato (conjunto de obligaciones asumidas por las partes).

A partir de ahí se podrá constatar si la facultad de declarar el vencimiento o resolución anticipada en los términos que figuran en el contrato se prevé en condiciones exorbitantes o desproporcionadas. En caso afirmativo procederá declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula con independencia del modo en que se haya aplicado por el acreedor (el prestamista) y con independencia del número de cuotas que haya dejado de abonar el consumidor.

Bastará que la cláusula otorgue la posibilidad de que se pudiera llegar a producir una aplicación de ella de un modo abusivo para ser declara nula. No puede confiarse la suerte de la aplicación de una cláusula de ese tipo ni a la decisión eventual ni a la interpretación que en cada momento, según sus intereses o necesidades, pueda la entidad acreedora hacer de ella.

La cláusula relativa al vencimiento o resolución anticipada resultará abusiva si su posible aplicación no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento del consumidor o prestatario tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Tal cláusula entraña un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en la medida en que impone al consumidor prestatario, o al menos permitiría imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento previsto en la propia estipulación.

Lo anterior no es incompatible con el hecho de que ciertamente el pago constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo. Y tampoco lo es con que el pacto que autoriza al vencimiento o resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de pago es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar. Pero sí puede ser incompatible en un caso concreto a tenor del resto de sus circunstancias. 

 

Consecuencias del carácter abusivo de la cláusula

 Artículo 83.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas

La consecuencia implica, además de que el juez ha de dejarla sin aplicación -que no produzca efectos para el consumidor-, que no se puede modificar su contenido. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Tal subsistencia se producirá siempre y cuando sea jurídicamente posible.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido en diversas sentencias3 que el juez, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, sino que ha de excluir plenamente su aplicación.

Si el juez tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que se ejerce sobre los profesionales. Supondría que se seguiría incluyendo en los contratos cláusulas abusivas que en caso de declararse su nulidad, el contrato podría ser integrado por el juez en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales4.

 No obstante, el juez sí podría «integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva»5 cuando la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva le obligase a su vez a anular el contrato en su totalidad, quedando en tales casos expuesto el consumidor a consecuencias que realmente le supusieran una penalización.

 

Print Friendly, PDF & Email

Boletín Tolle et Lege

Accede a todos los boletines jurídicos de nuestro blog

Abogacía Preventiva

Para conocer más sobre la Abogacía Preventiva y de los beneficios que le ofrece ...

Contacta con nosotros

Para hacer una consulta, pedir información o solicitar un presupuesto, puedes contactar con nosotros por email o teléfono

Notas   [ + ]

La planificación patrimonial

La planificación patrimonial

La planificación patrimonial


Si le ha llamado la atención la fotografía y se ha preguntado qué relación tiene con la planificación patrimonial, le puedo decir que mucha. Piense la razón mientras lee.


¿Qué es la planificación patrimonial?

 

 

La planificación patrimonial nos permite adquirir de modo óptimo el patrimonio, o preservar el ya adquirido, sea personal o empresarial, conservarlo y obtener de él mediante su correcta administración el mayor rendimiento (maximizando ingresos y sobre todo minimizando gastos -carga de impuestos-), y garantizar su transferencia a la siguiente generación. Para ello, nos servimos de un conjunto de herramientas que aplicaremos de modo proactivo.

La Planificación patrimonial  consiste en elaborar anticipadamente un modelo de actuación para organizar y dirigir la gestión de parte o de la totalidad del patrimonio presente y futuro de una persona, con la finalidad de mantener o incrementar su valor, y lograr su transmisión ordenada a quienes deban recibirlo en su momento

Esas herramientas son de distinta naturaleza: fiscal (impuestos), sucesoria (transmisión entre vivos o por herencia), de gestión, etc. Pueden aplicarse tanto a grandes patrimonios como a pequeños patrimonios familiares (incluso el formado por una vivienda y poco más).

La planificación se puede realizar antes de adqurir el patrimonio, adaptándola conforme va creciendo y van cambiando la estructura de la familia y las necesidades, o también una vez adquirido, realizando los ajustes necesarios.

En definitiva, la planificación patrimonial persigue el bienestar del individuo y de su familia ya que le proporciona tranquilidad y seguridad al preservar su patrimonio, al poder obtener la renta esperada, al poder transmitirlo sin grandes costes, al conseguir los objetivos marcados, y, especialmente, al evitar conflictos familiares.

Es exigencia de responsabilidad tomar las medidas adecuadas.

 

Estructura de la familia

La familia moderna ha evolucionado hacia una composición más compleja, lo que exige una mejor planificación del patrimonio para garantizar su subsistencia. Es habitual que hijos se trasladen a vivir a otros países, adquiriendo su residencia, lo cual introduce un elemento internacional a tener en consideración en cuanto a la legislación aplicable. La tasa de rupturas matrimoniales es elevada, existiendo segundos y terceros matrimonios, lo cual también incide en el patrimonio familiar; o las nuevas formas de parejas (la misma convivencia en pareja) también afectan al patrimonio familiar.

Incluso en familias de estructura más sencilla, o de estructura clásica, concurren circunstancias en las que el patrimonio puede estar amenazado (especialmente por su gestión y por su sucesión).

La planificación patrimonial es un acto necesario de responsabilidad que evitará problemas presentes y futuros en el ámbito familiar y empresarial, y, especialmente, un importante ahorro económico

Según estadísticas de ámbito nacional, un patrimonio es formado en una primera generación. En la mayoría de los casos, la segunda generación lo preserva (si bien disminuyéndole su valor). Pero se pierde en la tercera generación. Por qué se pierde el patrimonio? La causa principal es una incorrecta transmisión: la carga fiscal (los impuestos pagados), la falta de liquidez, la escasa preparación de la siguiente generación, y la herencia a favor de varias personas (herederos).

En definitiva, el patrimonio no perdura por no estar correctamente estructurado y planificado.

Implementando estructuras de planificación adecuadas, lo que necesariamente precisa conocer las distintas legislaciones que puedan ser aplicables (si concurre un elemento internacional), la estructura de la familia y la naturaleza del propio patrimonio, las amenazas pueden ser eludidas.

Por tanto, la familia ha de planificar su patrimonio, estructurándolo adecuadamente, y ello solo se consigue mediante el debido asesoramiento de lo que se llama en el mundo del Derecho una Family Office.

 

Circunstancias que afectan al patrimonio

Hay muchas circunstancias que pueden afectar a la gestión y continuidad del patrimonio. Podemos entenderlas como amenazas que habrá que preverlas y poner los medios necesarios para que no terminen afectando.

Enuncio algunas: hijos menores que puedan heredar por un temprano fallecimiento, hijos discapacitados, falta de liquidez para afrontar gastos imprevistos, divorcio, injerencia de los cónyuges de los hijos, modo de distribuir el patrimonio, sucesión en su administración, endeudamiento excesivo, crisis económica global o del sector, etc.

También te puede interesar:  Modificación de la capacidad de obrar. El tutor
Otro problema importante que afecta al patrimonio es el de la congelación de los activos cuando concurre un fallecimiento o un divorcio conflictivos y que son sometidos a juicios. Dejar de ser ágiles desemboca en pérdidas de oportunidades.

Estas circunstancias solamente pueden ser ignoradas si, antes de que puedan ocurrir, se han tomado las medidas necesarias mediante un Protocolo. Se trata de que las incidencias externas al propio patrimonio no le afecten.

 

Aspectos en los que ha de operar la planificación

Hemos de comenzar por considerar si el patrimonio aún no se ha adquirido o se va a planificar el ya adquirido, o incluso si se va a expandir el mismo. También hay que estudiar la naturaleza del patrimonio y sus componentes (inmuebles, negocios, valores, etc.). No puede olvidarse si concurren elementos extranjeros (y aunque no concurran, nunca hay que descartarlos).

La planificación ha de incidir en todo lo que pueda afectar al patrimonio:

  • Asuntos personales con transcendencia patrimonial: matrimonio y su régimen económico elegido; efectos de la separación matrimonial; incapacidad sobrevenida, fallecimiento, etc.
  • Todo ingreso conlleva una carga fiscal: el pago de impuestos. La optimización fiscal es una de las bases más importante de la planificación.
  • Riesgos empresariales: en el caso de tener una empresa, el negocio está siempre expuesto a riesgos del mercado. La planificación no solo ha de incidir en minimizarlos, sino en evitar que pueda afectar al resto del patrimonio.
  • Sucesión personal: quién se hará cargo del patrimonio y bajo qué condiciones (por ejemplo, si procede su fragmentación o mantenerlo unido -y en este caso, el modo de control-).

 

Herramientas

Son muchas la herramientas que podemos utilizar en la planificación patrimonial.

En primer lugar hay que realizar un análisis del patrimonio (composición, estructura) así como de la familia y de los objetivos. También hay que analizar las amenazas concretas de ese patrimonio. Solo entonces se pueden elegir las formulas y herramientas adecuadas.

También te puede interesar:  Exclusión del excónyuge en la administración de bienes que heredarán los hijos
Enumero algunas (obviamente no todas concurrirán en una planificación concreta):

  1. Sociedad mercantil
  2. Trust para salvaguardar y transmitir los bienes entre generaciones
  3. Fundación para desarrollar actividades filantrópicas
  4. Seguro de vida
  5. Fondo de inversión
  6. Protocolo Familiar
  7. Testamento, no solo de los propietarios, sino de sus herederos. Elección de la ley nacional aplicable
  8. Pacto Sucesorio, la herramienta desconocida que garantiza una sucesión sin sobresaltos
  9. Fideicomisos
  10. Poder preventivo para caso de incapacidad sobrevenida
  11. Testamento Vital
  12. Autotutela
  13. Incapacitación Civil (nombramiento de curador o tutor)
  14. Usufructo
  15. Elección del lugar de residencia
  16. Capitulaciones matrimoniales (más allá de la mera opción de algún régimen de los ofrecidos por la legislación). Prever las consecuencias de la ruptura matrimonial. En el caso matrimonio internacional: elección de la ley aplicable.

 

Bases para un ahorro fiscal

  • Conocimiento de la cuantía a invertir, de las posibles pérdidas, de las posibles ganancias y del tiempo necesario para obtenerlas, sin olvidarse de los riesgos no previsibles.
  • Considerar las consecuencias jurídicas y fiscales de las operaciones que se llevaran a cabo durante la planificación inicial de la operación
  • Elección del régimen matrimonial y del régimen sucesorio
  • Elección del vehículo de inversión más acorde a las finalidades perseguidas
También te puede interesar:  Impuesto sobre Sucesiones (Andalucía). Planificación fiscal de la herencia

Algunas notas sobre la conveniencia de constituir una sociedad mercantil

Mediante la sociedad de responsabilidad limitada conseguiremos la separación de la actividad empresarial (y sus riesgos) de los bienes de carácter personal. Pero dado que el administrador de la sociedad puede llegar a responder de las deudas de la sociedad, habrá que proteger el domicilio familiar en caso de deudas y embargos.

La actividad económica mediante una sociedad mercantil (y no como una actividad personal -trabajador autónomo-), además puede conllevar un importante ahorros fiscales. La oportunidad de la creación de una sociedad mercantil también se nos presenta para la tenencia de bienes inmuebles: son las sociedades patrimoniales, o incluso para el ejercicio de una actividad profesional.

Nuevamente, antes del inicio de una actividad y de la constitución de la sociedad, es muy importante planificar el régimen económico por el que se rige el matrimonio (siendo aconsejable el de separación de bienes frente al de bienes ganaciales). No podemos limitarnos a elegir alguno de los regímenes regulados en el Código Civil: podemos crear el régimen que mejor se adapte a las circunstancias concretas.


Planificación patrimonial

Tras haber planificado su patrimonio, seguro que podrá descansar tranquilamente.


 

No es necesario hacer cosas extraordinarias para conseguir resultados extraordinarios

Warren Buffet (1930)

Inversor y empresario

Modificación de la capacidad de obrar. El tutor

Modificación de la capacidad de obrar. El tutor

Modificación de la capacidad de obrar. El tutor

 

Cuando una persona padece una deficiencia o enfermedad persistente, física o síquica, que le impida gobernarse por sí mismas o tomar decisiones importantes en su vida, procede modificar legalmente su capacidad de obrar.

Podemos estar ante casos de personas de cualquier edad, sin excluir a las personas mayores (es decir, también enfermedades sobrevenidas por el paso del tiempo). En España, los niños con discapacidad representan el 1,5% del total, los jóvenes y adultos el 40,5%, y los ancianos el 58%.

Con esta modificación legal de su capacidad se designará la persona que realice en su nombre los actos con trascendencia jurídica. Tales actos pueden ser obtener ayudas económicas, vender una propiedad, o aceptar una herencia. Popularmente se conoce como incapacitación civil.

La capacidad de obrar es la aptitud para el ejercicio de los derechos de los que una persona es titular. Toda persona, por el mero hecho de serlo, tiene capacidad jurídica, es decir, capacidad de ser titular de derechos subjetivos. Pero no toda persona tiene aptitud para ejercitar tales derechos.

En el supuesto de los hijos que presentan este tipo de deficiencias no es necesario realizar nada mientras son menores de edad. Son sus padres los que los representan. No obstante se debe actuar con tiempo para que cuando lleguen a la mayoría de edad la patria potestad se encuentre prorrogada. Si la modificación de la capacidad se realiza siendo ya mayor de edad, la patria potestad se rehabilita. En cualquiera de ambos casos seguirán siendo sus padres quienes los representen.

En el supuesto de personas mayores cuya enfermedad le sobrevenga también habrá que acudir a este proceso de modificación legal de su capacidad. Otra solución, mucho más práctica, es el otorgamiento previo de un poder de representación.

 

Derechos tras la modificación de la capacidad

La modificación no conlleva la pérdida de derechos, sino que son ejercidos con el apoyo de otras personas. Determinados derechos personales también pueden ser conservados por el incapacitado, si así lo estima el juez. Entre ellos, el sufragio, otorgar testamento, contraer matrimonio, por ejemplo.

Si estamos ante un caso antiguo (anterior a la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006) cuya sentencia ha excluido el ejercicio de estos derechos personales, ahora podemos revisarla y rehabilitarlos si se dan las circunstancias.

 

Proceso judicial

La modificación de la capacidad de obrar solo se puede obtener mediante sentencia judicial (nunca por resolución administrativa). El proceso requiere la asistencia de un abogado especializado, quien aportará la documentación exigida y fundamentará debidamente la acción.

El juez, si considera que realmente la persona no puede valerse por sí misma, determinará la extensión y límites de la capacidad modificada. También establecerá el régimen de guarda a la que quedará sometida.

Procederá la incapacidad total cuando la persona no pueda cuidar de sí misma ni administras sus bienes. Será parcial si se considera que puede realizar algunos actos por sí sola y adoptar decisiones sobre su persona. En el primer caso se necesitará de un representante (tutor), y en el segundo, de asistente para realizar ciertos actos más importantes o complejos (curador).

Esta modificación de la capacidad, que puede revisarse en cualquier momento, ha de anotarse en el Registro Civil (incluso en el Registro de la Propiedad). Así surtirá efectos frente a terceros y quedará protegido el patrimonio del incapaz.

 

El tutor y el curador

Tutor o curador pueden serlo toda persona física con plena capacidad de obrar y que esté en uso de sus derechos civiles. También lo pueden ser las fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro y creadas para esos fines.

La diferencia entre ambas figuras se encuentra en que el sometido a tutela carece de capacidad y por ello la medida de protección es la representación mediante el tutor. El sometido a curatela sí conserva su capacidad de obrar, pero esta requiere de un complemento mediante el curador.

En la demanda judicial se propondrá a qué institución debe quedar sometida la persona (a tutela o curatela) y qué persona (física o jurídica) que deba ocupar ese cargo, justificando que es la más idónea.

La Ley relaciona, por orden, las personas que han de ocupar este cargo. Pero si por un motivo concreto y fundamentado es conveniente la elección de una persona sin seguir el orden legal, en la demanda judicial deberá justificarse y fundamentarse esa situación excepcional.

 

Obligaciones del tutor

El tutor, al ser nombrado judicialmente y aceptar su cargo, responde ante la autoridad judicial, quien supervisa y controla su actuación.

Entre sus obligaciones, además de representar, administrar sus bienes de modo diligente y asistir al declarado incapaz, están la de cuidar de él procurándole alimentos y educación integral (según sea el caso). Deberá informar anualmente al Juzgado de la situación física, mental y económica del incapaz así como, con la misma periodicidad, rendir cuentas documentadamente de las operaciones realizadas en su nombre.

 

Problemas de la tutela

El sometimiento a tutela puede presentar problemas de orden material si el tutelado tiene cierto patrimonio ya que el tutor no es libre de realizar cualquier acto en nombre de su tuteado. En determinados casos el tutor necesita autorización judicial previa, que se concederá solo en el caso de que sea útil para el tuteado.

Algunos actos para los que el tutor necesita autorización previa judicial son estos:

  • Transmisión o gravamen de bienes (inmuebles, derechos reales, valores, acciones o participaciones sociales, propiedad intelectual o industrial, de especial valor, etc.)
  • Renuncia de créditos, herencias, legados o donaciones.
  • Aceptación de legados y donaciones modales u onerosas
  • Dar o tomar dinero a préstamo o crédito (salvo para la adquisición de un bien)
  • Otorgar arrendamiento de inmuebles por plazo superior a 15 años
  • Adquirir la condición de socios en sociedades que no limiten la responsabilidad de las personas que formen parte de ellas, así como constituir disolver fusionar o escindir estas sociedades
  • Esta autorización judicial previa puede conllevar retrasos en la realización de negocios jurídicos (por ejemplo, la venta de una vivienda) o incluso frustrarla.

Para poder realizar las operaciones de un modo dinámico, recomendamos el otorgamiento de un poder notarial antes de sobrevenir la falta de capacidad.

 


  1. La capacidad de obrar es la aptitud para el ejercicio de los derechos subjetivos y de los deberes jurídicos de los que una persona es titular.
  2. Los menores de edad, que no tienen tal capacidad, son representados por sus padres.
  3. Se presume que todos los mayores de edad tienen capacidad de obrar, por lo que su falta o limitación ha de ser probada.
  4. Quienes carezcan de esta capacidad, necesitaran de un tutor que los representen.
  5. Quienes tengan limitada esta capacidad, necesitarán de un curador que los asistan en determinados actos o negocios jurídicos.

 

Finalmente es importante decir que esta modificación judicial de la capacidad (incapacidad civil) es algo distinto al reconocimiento administrativo de una discapacidad. Esto segundo corresponde a las comunidades autónomas (no a los tribunales) y viene representado por la concesión de un porcentaje (a partir del 33%) de discapacidad, que otorga a la persona determinadas ventajas de diversa naturaleza.

Print Friendly, PDF & Email

Boletín Tolle et Lege

Accede a todos los boletines jurídicos de nuestro blog

Abogacía Preventiva

Para conocer más sobre la Abogacía Preventiva y de los beneficios que le ofrece ...

Contacta con nosotros

Para hacer una consulta, pedir información o solicitar un presupuesto, puedes contactar con nosotros por email o teléfono

compartir