Compraventa: elevación a público de documento privado que recoge una superficie posteriormente rectificada en sentencia

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Sin prejuzgar si las escrituras meramente recognoscitivas pueden ser o no consideradas como título material a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo cierto es que las escrituras de elevación a público de documentos privados han de producir los efectos de toda escritura pública y, en concreto, han de reputarse título inscribible.

Las escrituras meramente recognoscitivas son aquellas en las que las partes de un contrato preexistente se limitan, con plena capacidad para ello, a admitir la efectiva celebración del mismo.

Las escrituras de elevación a público de documentos privados tiene, además de un contenido no confesorio, un contenido también volitivo ya que consignan el negocio documentado en su integridad y expresan el consentimiento contractual de quienes aparecen con la plenitud del poder dispositivo sobre la finca afectada y con capacidad para realizar el acto traslativo cuestionado. Así, queda garantizada la autenticidad de dicho consentimiento, con las consecuencias derivadas de la fe pública de que goza el documento público notarial.

El Tribunal Supremo señaló que no es posible hacer prevalecer contra los términos categóricos y claros del documento notarial una convención anterior. Pero el artículo 1224 del Código Civil hace referencia a la escritura recognoscitiva y para que nos encontremos dentro de su ámbito de aplicación requiere que se reseñe en la propia escritura el documento originario, puesto que su carácter recognoscitivo exige, al menos, una referencia al acto o contrato primordial.

También es doctrina del Tribunal Supremo que siempre que en una escritura pública se reconozcan documentos o negocios jurídicos anteriores se trata de una escritura acogida a los supuestos de eficacia del artículo 1224 del Código Civil. De lo contrario, su contenido queda independiente y aislado de los pactos previos y anteriores porque la renovación del consentimiento en cuanto a los sujetos, y la refundición del contenido negocial en cuanto al objeto, dotaron de validez interna a un nuevo contrato. Esto es, en presencia de una escritura, la alternativa es clara: o es recognoscitiva si encaja en dicho artículo 1224 o es constitutiva si queda fuera de los supuestos que claramente alude el artículo.

Es más, si la reproducción no coincide con el original intencionadamente, habrá un nuevo negocio y no una simple declaración confesoria o de reconocimiento. El citado precepto es aplicable (por su antecedente histórico) a las escrituras que cumplen una función estrictamente de reconocimiento, de manera que la solución no se aplica a los casos de sucesiva documentación de la lex contractus, cuando los documentos sean discordantes entre sí. Para tal caso, la regla debe ser la contraria, de manera que la nueva reglamentación de intereses sustituye a la anterior. En consecuencia, nos encontramos ante una auténtica renovatio contractus.

No se puede discutir que un proceso declarativo es también una vía de determinación de la superficie real de las fincas inscritas. En juicio declarativo ordinario es posible la inmatriculación de fincas y excesos de superficie, así como la reanudación del tracto, sin necesidad de acudir a los procesos de inmatriculación específicos previstos en la Ley Hipotecaria. Por tanto, debe confirmarse la posibilidad de practicar excesos y modificaciones de superficie en virtud de una sentencia dictada en un proceso de tal naturaleza siempre que hayan sido demandados todos los que, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria, deban intervenir en el expediente, observándose las demás garantías prevenidas en dicho artículo.

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Comunidad de Propietarios: ¿reparación necesaria o mejora?

Comunidad de Propietarios: ¿reparación necesaria o mejora?

Comunidad de Propietarios: ¿reparación necesaria o mejora?

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Reparaciones necesarias

La Ley de Propiedad Horizontal1 dice que será obligatorio realizar las siguientes actuaciones sin necesidad de acuerdo previo de la Junta de Propietarios:

Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.

Es decir, la Comunidad está obligada a realizar las obras de reparación necesarias para mantener los servicios de la comunidad y los elementos comunes.

Cuando dichas obras vengan impuesta por la administración pública no ofrece dudas de que hayan de realizarse en cumplimiento del requerimiento recibido. Aquellas que sean urgentes tampoco presentan dificultades para legitimar su realización.

Pero la problemática surge en aquellos otros trabajos y obras que según el precepto trascrito más arriba no se encuadran en los casos enunciados en el párrafo anterior.

 

Reparaciones ordenadas por el presidente o por el administrador de la comunidad

Por un lado, la Ley dice que no es necesario acuerdo de la Junta de Propietarios para realizar dichas obras, pero por otro lado no se pueden repercutir gastos a los propietarios sin que previamente se haya acordado por dicha Junta2.

Podríamos encontrarnos ante el caso de que el presidente de la comunidad (o el administrador) ordene realizar determinadas obras legítimamente, pero que la factura resultante pueda quede impagada por falta de acuerdo de la Junta. La situación sería la obligación de pago por parte de la comunidad, porque la obra ya se ha realizado, pero no se podría pagar en la práctica por falta de acuerdo para el devengo de cuotas extraordinarias. En ese supuesto habría que acudir a los Tribunales de Justicia.

Por tanto, pese a que no se exija acuerdo de la Junta, en la mayoría de los casos será esta la que decida la realización de las obras. Sin presupuesto aprobado por ella (distribución de la derrama pertinente y determinación de los términos de su abono) no se podrán sufragar y por tanto no se debería encargar su realización.

Para evitar este supuesto, e incluso en aras a la transparencia y participación democrática, es aconsejable el consentimiento de los propietarios reunidos en Junta General. Así, se eludirá la posible responsabilidad del presidente, o del administrador, que pudo haber estimado el carácter de mantenimiento y conservación de determinada obra contrariamente a la perspectiva de los propietarios en el momento a acordar sobre el modo de pago (que siempre le corresponderán a ellos).

 

Reparaciones realizadas por un propietario

Puede darse el caso de que ante la urgencia y necesidad de una intervención en elemento común, unida a la pasividad de los órganos de la comunidad de propietarios (Junta de Propietarios, presidente, administrador), sea realizada y sufragada por un propietario o comunero.

En tal caso la comunidad de propietarios sólo tendrá la obligación de reembolsarle los gastos sufragados cuando ese propietario haya requerido previamente al administrador o al presidente de la comunidad advirtiéndoles de la urgencia y necesidad de aquéllas. En el caso de no mediar dicho requerimiento, la Comunidad quedará exonerada de la obligación de abonar el importe correspondiente a dicha ejecución3.

 

Mejoras

Son aquellos trabajos y obras que no resulten necesarios para el adecuado mantenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes. Este concepto abarca también el establecimiento o construcción de nuevos elementos o servicios comunes (como el caso de una piscina). Para su realización sí es necesaria la aprobación por la Junta de Propietarios y mediante una mayoría cualificada de tres quintas partes4.

Una particularidad de las mejoras es que cuando la cuota a pagar por un propietario -que no esté de acuerdo con su realización- exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, no resultará obligado al pago. Si bien no podrá aprovecharse de la mejora salvo aquellos casos en que materialmente no pueda privársele de ella. Si queda privado, en un momento posterior podrá participar de las ventajas de la innovación abonando su cuota en los gastos de realización y mantenimiento debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal.

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Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

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 En un contrato de arrendamiento de vivienda no se puede incluir cualquier pacto aunque ambas partes, arrendadora y arrendataria, estén de acuerdo. La Ley de Arrendamientos Urbanos contempla unos derechos que son irrenunciables, es decir, que si en el contrato no se observa lo regulado en la Ley se tienen por no puestos: son nulos.

Esta circunstancia puede conllevar alguna sorpresa para el contratante que, confiado del contenido del contrato, cuando va a ejercitarlo se da cuenta que que tal derecho no existe.

Hay que distinguir entre las posiciones de arrendador y arrendatario. La Ley protege especialmente a este segundo, por lo que aquello pactado en el contrato que le perjudique se tiene por no puesto. Sin embargo, la renuncia en el contrato a determinado derecho del arrendador sí es válido. Y en consecuencia, el derecho del arrendatario, aunque se haya excluido expresamente en el contrato, subsiste.

Por tanto es muy importante que, una vez firmado un contrato y presentado un problema, las partes no se limite a leer su letra sino a consultarlo con un especialista.

 

Cláusulas nulas en beneficio del arrendatario (algunos ejemplos)

 

Duración del contrato. Sea cual sea la duración del arrendamiento pactada en el contrato, el arrendatario tiene derecho a permanecer en la vivienda al menos cinco años, siete si el arrendador es una empresa (si el contrato es de fecha posterior al 6 de marzo de 2019). Cualquier cláusula que acorte la duración del contrato es nula.

Desistimiento voluntario del arrendatario. El pacto que excluya este derecho del arrendatario se tiene por no puesto. Pero en cuanto a la indemnización, solo procederá si se ha pactado expresamente (si bien no puede ser superior a la prevista en la ley).

>>>  Resolución anticipada de contrato de alquiler de vivienda por el inquilino

Derecho de subrogación.  La renuncia previa es nula, pero para que tenga lugar deberá contarse con la autorización del arrendador (que puede estar incluida en el contrato). Solo se permite la renuncia  previa a la subrogación en favor de familiares, pero una vez transcurrido el plazo de tres años (o de cinco, dependiendo de a fecha del contrato).

Gastos de comunidad. El importe de las cuotas de la Comunidad de Propietarios se puede repercutir al arrendatario si se hace constar en el contrato, y resulte que incluyan son servicios en favor del arrendatario. Pero para que tal pacto sea válido, en el contrato ha de hacerse constar la cuantía anual.

Revisión de la renta por mejoras. No se podrá elevar la renta por mejoras realizadas en la vivienda por el arrendador dentro de los tres primeros años de vigencia del contrato. El pacto en contrario será nulo.

>>>  10 razones para consultar con un abogado

En definitiva, la redacción de un contrato de arrendamiento no es algo tan sencillo como pueda parecer, pues hay que conocer profundamente lo que la Ley dice y la interpretación que de ella hacen los Tribunales. Hemos de recordar que, aunque no lo parezca, no hay dos situaciones iguales: lo que a un arrendatario le puede convenir, a otro puede que no le convenga. Siempre es mal proceder el copiar otro contrato.

Hay que conocer los derechos que la Ley concede al arrendatario aunque no se incluyan en el contrato (muy interesante para el arrendador), y las cláusulas nulas que puedan estar incluidos en ese contrato.

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El contrato de alquiler de vivienda en tiempos del coronavirus

El contrato de alquiler de vivienda en tiempos del coronavirus

El contrato de alquiler de vivienda en tiempos del coronavirus

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El 2 de abril entraron en vigor una serie de medidas para proteger en cierta medida a determinados arrendatarios de viviendas, sin olvidar la delicada posición del arrendador. Son medidas adoptadas en el ámbito social y económico para hacer frente a la crisis iniciada por la incidencia del Covid-19 en la actividad económica

En España, en el 85% de los arrendamientos de vivienda el propietario es una persona física, pequeño propietario. Esta particularidad del mercado del alquiler en España hace especialmente necesario que las medidas adoptadas faciliten los acuerdos entre las partes para permitir el pago de las rentas. Pues si bien el arrendatario tiene dificultades en pagarla, también es cierto que la economía del arrendador puede depender en gran medida de cobrarla.

Se establecen por ello propuestas en este ámbito dirigidas a la necesaria protección a los colectivos más vulnerables que puedan ver sensiblemente afectada su capacidad para hacer frente al alquiler, al tiempo que se garantiza un equilibrio entre las partes que impida que la vulnerabilidad de los arrendatarios sea trasladada a los arrendadores, especialmente a aquellos para los que los ingresos generados por la renta del alquiler pueden ser esenciales.

 

La situación de vulnerabilidad de los inquilinos

Para aplicar las distintas medidas el inquilino debe estar en una situación de vulnerabilidad económica producto de la crisis creada por la pandemia del coronavirus.

Los requisitos para que se considere la situación de vulnerabilidad son los siguientes:

  • Si es trabajador por cuenta ajena (empleado) ha de estar en paro o incluido en un Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE). Si es trabajador por cuenta propia (autónomo) ha de sufrir una pérdida sustancial de sus ingresos
  • Los ingresos totales de la unidad familiar (lo que incluye al arrendatario, a su cónyuge o pareja de hecho y a los hijos que convivan en la misma vivienda) en el mes anterior a la solicitud han de ser inferiores a ciertos límites. En principio, no pueden ser superiores a 1.613,52 euros. Pero si en la unidad familiar se incluye hijo o la unidad familiar es monoparental, o existe algún miembro mayor de 65 años, o con discapacidad, el límite puede ser algo mayor.
  • La renta del alquiler más los gastos y suministros de la vivienda han de ser iguales o superiores al 35% de los ingresos de los miembros de la unidad familiar.

Además, no concurrirá la situación de vulnerabilidad cuando cualquiera de los miembros de la unidad familiar sea propietario o usufructuario de otra vivienda en España, con posibilidad de uso inmediato exclusivo. Lo cual quiere decir que no concurren estas circunstancias cuando el derecho recaiga únicamente sobre una parte alícuota de una vivienda y se haya obtenido por herencia. Tampoco cuando, aun siendo titulares de una vivienda, no pueda usarla por causa ajena a su voluntad (como separación o divorcio, o como la vivienda resulte inaccesible por razón de discapacidad).

 

Suspensión de los procesos de desahucio

Una de las medidas adoptadas es la suspensión de los procesos de desahucios y, por tanto, se evitará el lanzamiento del arrendatario

Se aplica a los contratos sobre vivienda habitual suscritos a partir del 1 de enero de 1995. Quedan excluidos contratos sobre viviendas de temporada, de locales de negocios, y de los llamados alquileres de renta antigua, entre otros.

El inquilino o arrendatario ha de encontrarse en una situación de vulnerabilidad social y económica como consecuencia de los efectos económicos del Covid-19. Además, no ha de tener una alternativa a la vivienda que viene ocupando. Es decir, no tener opción de marcharse a otra vivienda (incluyendo a su familia). Tales circunstancias ha de probarlas judicialmente.

En tales casos, el proceso judicial se suspenderá por un periodo máximo de seis meses.

Pero la enfermedad y la crisis puede afectar también al arrendador (el casero). Si éste se encuentra en situación de vulnerabilidad social o económica, y la suspensión del proceso judicial le afecta, por haberlo solicitado el inquilino también vulnerable, deberá igualmente acreditar su situación ante el Juzgado. En tal caso, se modulará el plazo de la suspensión y las medidas de protección social a adoptar.

 

Prórroga extraordinaria del contrato de alquiler de vivienda

Otra medida contemplada es la prórroga de los contratos de vivienda habitual por un periodo máximo de seis meses.

Será aplicable a aquellos arrendamientos cuyo plazo de duración (incluidas prórrogas legales o tácitas) finalice entre el 2 de abril de 2020 y el día en que hayan transcurrido dos meses desde la finalización del estado de alarma.

Solo será aplicable a solicitud del inquilino y bajo aceptación del arrendador. Durante esa prórroga seguirán aplicándose todas las cláusulas del contrato.

La finalidad de esta medida es dar cierta estabilidad al inquilino sin comprometer al arrendador con una prórrogas anual (ya que, en circunstancias normales, las prórrogas que puedan darse sobre un contrato de arrendamiento de vivienda habitual son de un año).

 

Aplazamiento del pago de la renta cuando el arrendador sea empresa, entidad pública o gran tenedor

En primer lugar, hemos de decir que gran tenedor se considera a aquella persona que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos (excluyendo garajes y trasteros, o de una superficie construida de más de 1.500 m2). Cabe interpretar si para que se de la calificación de gran tenedor tales inmuebles han de estar puestos en el mercado del alquiler, o al menos ser susceptibles de estarlo.

Si el arrendatario está en la situación de vulnerabilidad económica ya descrita, podrá solicitar en estos supuestos al arrendador el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta.

La solicitud ha de realizarse antes del 2 de mayo de 2020.

El arrendado podrá elegir entre:

  • Una reducción del 50% de la renta durante el tiempo que dure el estado de alarma. Se añadirán las mensualidades siguientes si el plazo es insuficiente por la situación de vulnerabilidad del inquilino. En todo caso el plazo máximo será de cuatro meses.
  • Una moratoria en el pago de la renta que se aplicará de manera automática. Afectará al tiempo que dure el estado de alarma y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si dicho plazo es insuficiente por la situación de vulnerabilidad del inquilino. El plazo máximo de la moratoria es de cuatro meses. La renta se aplazará, a partir de la siguiente mensualidad, mediante el fraccionamiento de las cuotas durante al menos tres años. Este plazo se contará desde el fin del estado de alarma o a partir del fin del plazo de cuatro meses antes citado, y siempre vigente el contrato. El arrendatario no tendrá penalización alguna. La suma aplazada será devuelta a la arrendadora sin intereses.

Se podrá pactar entre arrendatario y arrendador cualquier otra opción que sea más al primero.

Si el arrendatario accede al programa de ayudas financieras del artículo 9 se levantará la moratoria en el pago de la renta y el fraccionamiento de las cuotas en la primera mensualidad en la que goce de dicha financiación.

 

Modificación excepcional y transitoria de las condiciones contractuales en el caso de otros arrendadores

Si el arrendador no es una empresa, una entidad pública o un gran tenedor, el inquilino que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica puede solicitar el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta en los mismos términos.

Aunque el plazo para solicitarlo también vence el 2 de mayo, y ha de contestarse en siete días laborales, dada la voluntariedad para el arrendador en cualquier momento se podrá llegar a un acuerdo entre las partes. Pero para que el arrendatario pueda tener acceso al programa de ayudas transitorias de financiación contempladas también el el Real Decreto-Ley, en el caso de que el arrendador no tome ninguna medida respecto del contrato, sí deberá solicitarlo dentro de dicho plazo.

A diferencia del caso anterior, el arrendador no se encuentra obligado a tomar alguna decisión sobre modificación de las condiciones contractuales. En atención a su situación económica, ofrecerá al arrendatario las condiciones que considere y pueda permitirse.

Esta libertad al arrendador se permite dado que, como se dijo al principio, en muchas ocasiones éstos pueden depender de la renta del contrato para su propia subsistencia.

 

Ayudas financieras para los inquilinos

Si en los supuestos del epígrafe anterior el arrendador no ofreciese ninguna modificación del contrato, o en los otros supuestos con arrendadores empresa, entidad pública o gran tenedor, el arrendatario podrá acceder a desterminadas ayudas financieras

Las condiciones de las ayudas son:

  • Podrán cubrir un importe máximo de seis meses de alquiler.
  • El plazo de devolución del dinero será de seis años, prorrogables por otros cuatro años.
  • Se concederán sin gastos y su devolución es sin intereses.

 

En definitiva, hay que utilizar muchas variables y datos que deben darse de forma conjunta para que proceda la aplicación de estas medidas. 

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Gestión de contratos energéticos después de un divorcio

Gestión de contratos energéticos después de un divorcio

Gestión de contratos energéticos después de un divorcio

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Después del desagradable tránsito burocrático del divorcio, todavía queda pendiente la gestión de contratos energéticos en el hogar. Y para aliviarte estas diligencias, hemos creado una guía de acción especialmente para ti donde te explicaremos cómo cambiar el titular de la luz.
Ahora, más allá de las diligencias que todavía faltan por realizar después del divorcio, la invitación es a asumir todos estos trámites no como un trágico final, sino más bien como la oportunidad de un nuevo comienzo, haciendo más fácil y rápidos todos los procesos en compañía de un equipo abogados profesionales altamente capacitados.

 

Cambio de titular de los contratos energéticos: todo lo que necesitas saber

Después de un divorcio, existen al menos tres situaciones por las cuales será necesario e incluso obligatorio realizar el cambiar el titular de la luz con Iberdrola, Holaluz o Endesa, entre otras. Veamos cuáles son a continuación:

  1. Eres el titular y te has ido de la casa. En este caso es mejor que quien se queda, sea el titular.
  2. No eras el titular y el titular se ha ido de la casa.
  3. Sin importar quién era el titular, ambos cónyuges se han mudado del antiguo hogar.

En este sentido, sin importar cuál sea la situación en la que te encuentres, la buena noticia es que el cambio de titular en Iberdrola, Repsol, Naturgy o cualquier comercializadora no tiene ningún coste y es una operación que se puede realizar a través de la atención telefónica de estas compañías.

 

Cambiar la potencia contratada: una forma de ahorrar cuando no hay gastos compartidos

De manera general, el divorcio implica dos cuestiones fundamentales: que ya no existirán gastos compartidos y que el número de habitantes en el lugar será menor. En este caso, ambos elementos tributan fuertemente a la necesidad modificar o cambiar la potencia contratada con Endesa, Holaluz, Iberdrola o cualquier que sea tu compañía.
Eso sí, recuerda que antes de poder cambiar la potencia contratada, primero tendrás que haber realizado el cambio de titular de los contratos energéticos. Si quieres más información sobre subir o bajar la contratada, puedes seguir el siguiente enlace: http://pueblosocial.es/cambiar-potencia-contratada/endesa/.

 

Consejos oportunos para la gestión de contratos energéticos después de un divorcio

Hasta aquí, hemos explicado cómo realizar el cambio de titular y cómo modificar la potencia contratada en tu hogar después del divorcio. Sin embargo, para que puedas ejecutar estos y otros trámites de la manera más eficaz, hemos elaborado una lista de recomendaciones que deberías considerar:

  1. Apóyate siempre en un equipo de abogados expertos que te puedan asesorar y acompañar en la adquisición de nuevos contratos.
  2. Asegúrate de cambiar lo antes posible la titularidad de los anteriores contratos. Más si durante el divorcio, siendo el titular, eres tú quien se ha ido de la casa. Esto con el fin de recibir cobros o facturas de la anterior vivienda.
  3. Ten presente que la mayoría de los trámites energéticos son fáciles de realizar. No obstante, el tiempo en que los mismos sean efectivamente ejecutados por las empresas operadoras puede ser más extenso de lo que imaginas. Así que toma todas las previsiones al respecto.

Para terminar, te dejamos el enlace de un comparador de ofertas energéticas.

Cláusula abusiva de vencimiento anticipado de un préstamo

Cláusula abusiva de vencimiento anticipado de un préstamo

Cláusula abusiva de vencimiento anticipado de un préstamo

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La cláusula de vencimiento anticipado incluida en un contrato de préstamo, con o sin garantía hipotecaria, permite al prestamista (a quien presta el dinero) resolver el contrato cuando el prestatario (quien recibe el dinero con la obligación de devolverlo) incumpla con alguna de sus obligaciones. Una de aquellas obligaciones es el pago, por lo que en caso de impago de una o varias cuotas facultará a la entidad prestamista resolver el contrato y exigir la devolución de la totalidad del capital restante.

Pues estas cláusulas pueden ser declaradas abusivas.

 

Requisitos para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual

En primer lugar, interesa exponer los requisitos objetivos que cualquier cláusula contractual ha de reunir para que pueda considerarse como abusiva. Son los siguientes:

 

Contrato entre profesional y consumidor

Ha de formar parte de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. Es un grado de protección para el consumidor ya que se haya en posición de inferioridad respecto al profesional con el que contrata. Por lo tanto, se excluyen aquellos contratos que no están destinados a satisfacer una necesidad personal sino claramente empresarial de quien recibe el dinero.

 

Desequilibrio entre las partes

La cláusula debe causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato en contra de las exigencias de la buena fe. No olvidemos, por ejemplo, que en los préstamos hipotecarios es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (los empleados del banco) para ofertar el producto.

  

Falta de negociación individual

La estipulación no ha de haber sido negociada individualmente. Efectivamente, las cláusulas contractuales prerredactadas (sean condiciones generales –sometidas a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación– o particulares –no sujetas a dicha norma–) deben tenerse por impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. 

El grado de protección al consumidor se plasma en la obligación que se le exije al prestamista que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente de probar tal extremo. Es decir, se presume que las cláusulas son impuestas al cliente.

En tal sentido, el Tribunal Supremo1 especifica que para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor. Ha de probar la excepcional negociación de la cláusula contrariamente a la práctica notoriamente habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa. Dentro de esa prueba han de incluirse las contrapartidas que ese caso concreto el consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.

 

Naturaleza de la cláusula

La cláusula contractual no ha de referirse al objeto principal del contrato, salvo que no sean claras y comprensibles. Es decir, las estipulaciones referidas a la definición del objeto principal del contrato se someterán a control de la naturaleza abusiva única y exclusivamente si no son claras y comprensibles.

Por lo tanto, las citadas cláusulas no quedan exentas de un doble control de transparencia: 

  1. Control de incorporación o transparencia documental
  2. Control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato

La tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. El juez puede, por iniciativa propia, realizar los controles de inclusión, transparencia y abusividad al margen del procedimiento o fase en que se suscite2.

 

Carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento o resolución anticipada

Para la determinación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe estarse a la fecha en el que se ha suscrito el contrato. Han de tenerse en consideración todas las circunstancias concurrentes en dicha fecha y las demás cláusulas del contrato (conjunto de obligaciones asumidas por las partes).

A partir de ahí se podrá constatar si la facultad de declarar el vencimiento o resolución anticipada en los términos que figuran en el contrato se prevé en condiciones exorbitantes o desproporcionadas. En caso afirmativo procederá declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula con independencia del modo en que se haya aplicado por el acreedor (el prestamista) y con independencia del número de cuotas que haya dejado de abonar el consumidor.

Bastará que la cláusula otorgue la posibilidad de que se pudiera llegar a producir una aplicación de ella de un modo abusivo para ser declara nula. No puede confiarse la suerte de la aplicación de una cláusula de ese tipo ni a la decisión eventual ni a la interpretación que en cada momento, según sus intereses o necesidades, pueda la entidad acreedora hacer de ella.

La cláusula relativa al vencimiento o resolución anticipada resultará abusiva si su posible aplicación no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento del consumidor o prestatario tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Tal cláusula entraña un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en la medida en que impone al consumidor prestatario, o al menos permitiría imponerle, una sanción que resulta absolutamente desproporcionada en relación con la entidad del incumplimiento previsto en la propia estipulación.

Lo anterior no es incompatible con el hecho de que ciertamente el pago constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo. Y tampoco lo es con que el pacto que autoriza al vencimiento o resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes por incumplimiento de la obligación de pago es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía de las partes al contratar. Pero sí puede ser incompatible en un caso concreto a tenor del resto de sus circunstancias. 

 

Consecuencias del carácter abusivo de la cláusula

 Artículo 83.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas

La consecuencia implica, además de que el juez ha de dejarla sin aplicación -que no produzca efectos para el consumidor-, que no se puede modificar su contenido. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Tal subsistencia se producirá siempre y cuando sea jurídicamente posible.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido en diversas sentencias3 que el juez, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, sino que ha de excluir plenamente su aplicación.

Si el juez tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que se ejerce sobre los profesionales. Supondría que se seguiría incluyendo en los contratos cláusulas abusivas que en caso de declararse su nulidad, el contrato podría ser integrado por el juez en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales4.

 No obstante, el juez sí podría «integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva»5 cuando la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva le obligase a su vez a anular el contrato en su totalidad, quedando en tales casos expuesto el consumidor a consecuencias que realmente le supusieran una penalización.

 

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