Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

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Arrendamiento de vivienda: Derechos irrenunciables del arrendatario

En un con­trato de arren­da­miento de vivienda no se puede incluir cual­quier pacto aun­que ambas par­tes, arren­da­dora y arren­da­ta­ria, estén de acuerdo. La Ley de Arren­da­mien­tos Urba­nos con­tem­pla unos dere­chos que son irre­nun­cia­bles, es decir, que si en el con­trato no se observa lo regu­lado en la Ley se tie­nen por no pues­tos: son nulos.

Esta cir­cuns­tan­cia puede con­lle­var alguna sor­presa para el con­tra­tante que, con­fiado del con­te­nido del con­trato, cuando va a ejer­ci­tarlo se da cuenta que que tal dere­cho no existe.

Hay que dis­tin­guir entre las posi­cio­nes de arren­da­dor y arren­da­ta­rio. La Ley pro­tege espe­cial­mente a este segundo, por lo que aque­llo pac­tado en el con­trato que le per­ju­di­que se tiene por no puesto. Sin embargo, la renun­cia en el con­trato a deter­mi­nado dere­cho del arren­da­dor sí es válido. Y en con­se­cuen­cia, el dere­cho del arren­da­ta­rio, aun­que se haya excluido expre­sa­mente en el con­trato, sub­siste.

Por tanto es muy impor­tante que, una vez fir­mado un con­trato y pre­sen­tado un pro­blema, las par­tes no se limite a leer su letra sino a con­sul­tarlo con un espe­cia­lista.

Algunos ejemplos de cláusulas nulas

Duración del contrato

Sea cual sea la dura­ción del arren­da­miento pac­tada en el con­trato, el arren­da­ta­rio tiene dere­cho a per­ma­ne­cer en la vivienda al menos cinco años, siete si el arren­da­dor es una empresa (si el con­trato es de fecha pos­te­rior al 6 de marzo de 2019). Cual­quier cláu­sula que acorte la dura­ción del con­trato es nula.

Desistimiento voluntario del arrendatario

El pacto que excluya este dere­cho del arren­da­ta­rio se tiene por no puesto. Pero en cuanto a la indem­ni­za­ción, solo pro­ce­derá si se ha pac­tado expre­sa­mente (si bien no puede ser supe­rior a la pre­vista en la ley).

Reso­lu­ción anti­ci­pada de con­trato de alqui­ler de vivienda por el inqui­lino

Derecho de subrogación

La renun­cia pre­via es nula, pero para que tenga lugar deberá con­tarse con la auto­ri­za­ción del arren­da­dor (que puede estar incluida en el con­trato). Solo se per­mite la renun­cia pre­via a la subro­ga­ción en favor de fami­lia­res, pero una vez trans­cu­rrido el plazo de tres años (o de cinco, depen­diendo de a fecha del con­trato).

Gastos de comunidad

El importe de las cuo­tas de la Comu­ni­dad de Pro­pie­ta­rios se puede reper­cu­tir al arren­da­ta­rio si se hace cons­tar en el con­trato, y resulte que inclu­yan son ser­vi­cios en favor del arren­da­ta­rio. Pero para que tal pacto sea válido, en el con­trato ha de hacerse cons­tar la cuan­tía anual.

Revisión de la renta por mejoras

No se podrá ele­var la renta por mejo­ras rea­li­za­das en la vivienda por el arren­da­dor den­tro de los tres pri­me­ros años de vigen­cia del con­trato. El pacto en con­tra­rio será nulo.

10 razo­nes para con­sul­tar con un abo­gado

En defi­ni­tiva, la redac­ción de un con­trato de arren­da­miento no es algo tan sen­ci­llo como pueda pare­cer, pues hay que cono­cer pro­fun­da­mente lo que la Ley dice y la inter­pre­ta­ción que de ella hacen los Tri­bu­na­les. Hemos de recor­dar que, aun­que no lo parezca, no hay dos situa­cio­nes igua­les: lo que a un arren­da­ta­rio le puede con­ve­nir, a otro puede que no le con­venga. Siem­pre es mal pro­ce­der el copiar otro con­trato.

Hay que cono­cer los dere­chos que la Ley con­cede al arren­da­ta­rio aun­que no se inclu­yan en el con­trato (muy intere­sante para el arren­da­dor), y las cláu­su­las nulas que pue­dan estar inclui­dos en ese con­trato.

Margarita de Troya

Margarita de Troya

Licen­ciada en Dere­cho

Licen­ciada en Dere­cho por la Uni­ver­si­dad de Málaga y Más­ter tam­bién por la misma Uni­ver­si­dad. Ha ejer­cido como abo­gada ante los Tri­bu­na­les y ha impar­tido cla­ses de Dere­cho; actual­mente es con­se­jera con­sul­tiva en José María Gon­zá­lez Abo­ga­dos desde 2013.

Espe­cia­li­zada en Dere­cho Civil, Dere­cho Suce­so­rio (así como su apli­ca­ción a situa­cio­nes inter­na­cio­na­les) y Dere­cho Fis­cal de los No Resi­den­tes.

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Herencias: Tres casos reales (II)

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Tres casos prác­ti­cos reales sobre heren­cias: irre­vo­ca­bi­li­dad del tes­ta­mento futuro, des­he­re­da­ción de un hijo que pre­via­mente había reci­bido una dona­ción de su padre, y renun­cia de la legí­tima de la viuda.

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Para poder exi­gir la decla­ra­ción de bie­nes rela­tiva al ejer­ci­cio 2021, el Estado espa­ñol debe modi­fi­car la actual legis­la­ción, cosa que ya está en trá­mite. Las modi­fi­ca­cio­nes se cen­tran espe­cial­mente en el apar­tado san­cio­na­dor, mode­rán­dola a la vista del vara­palo dado por el Tri­bu­nal de Jus­ti­cia de la Unión Euro­pea.

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El contrato de alquiler de vivienda en tiempos del coronavirus

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El 2 de abril entra­ron en vigor una serie de medi­das para pro­te­ger en cierta medida a deter­mi­na­dos arren­da­ta­rios de vivien­das, sin olvi­dar la deli­cada posi­ción del arren­da­dor. Son medi­das adop­ta­das en el ámbito social y eco­nó­mico para hacer frente a la cri­sis ini­ciada por la inci­den­cia del Covid-19 en la acti­vi­dad eco­nó­mica

En España, en el 85% de los arren­da­mien­tos de vivienda el pro­pie­ta­rio es una per­sona física, pequeño pro­pie­ta­rio. Esta par­ti­cu­la­ri­dad del mer­cado del alqui­ler en España hace espe­cial­mente nece­sa­rio que las medi­das adop­ta­das faci­li­ten los acuer­dos entre las par­tes para per­mi­tir el pago de las ren­tas. Pues si bien el arren­da­ta­rio tiene difi­cul­ta­des en pagarla, tam­bién es cierto que la eco­no­mía del arren­da­dor puede depen­der en gran medida de cobrarla.

Se esta­ble­cen por ello pro­pues­tas en este ámbito diri­gi­das a la nece­sa­ria pro­tec­ción a los colec­ti­vos más vul­ne­ra­bles que pue­dan ver sen­si­ble­mente afec­tada su capa­ci­dad para hacer frente al alqui­ler, al tiempo que se garan­tiza un equi­li­brio entre las par­tes que impida que la vul­ne­ra­bi­li­dad de los arren­da­ta­rios sea tras­la­dada a los arren­da­do­res, espe­cial­mente a aque­llos para los que los ingre­sos gene­ra­dos por la renta del alqui­ler pue­den ser esen­cia­les.

La situación de vulnerabilidad de los inquilinos

Para apli­car las dis­tin­tas medi­das el inqui­lino debe estar en una situa­ción de vul­ne­ra­bi­li­dad eco­nó­mica pro­ducto de la cri­sis creada por la pan­de­mia del coro­na­vi­rus.

Los requi­si­tos para que se con­si­dere la situa­ción de vul­ne­ra­bi­li­dad son los siguien­tes:

  • Si es tra­ba­ja­dor por cuenta ajena (empleado) ha de estar en paro o incluido en un Expe­diente Tem­po­ral de Regu­la­ción de Empleo (ERTE). Si es tra­ba­ja­dor por cuenta pro­pia (autó­nomo) ha de sufrir una pér­dida sus­tan­cial de sus ingre­sos
  • Los ingre­sos tota­les de la uni­dad fami­liar (lo que incluye al arren­da­ta­rio, a su cón­yuge o pareja de hecho y a los hijos que con­vi­van en la misma vivienda) en el mes ante­rior a la soli­ci­tud han de ser infe­rio­res a cier­tos lími­tes. En prin­ci­pio, no pue­den ser supe­rio­res a 1.613,52 euros. Pero si en la uni­dad fami­liar se incluye hijo o la uni­dad fami­liar es mono­pa­ren­tal, o existe algún miem­bro mayor de 65 años, o con dis­ca­pa­ci­dad, el límite puede ser algo mayor.
  • La renta del alqui­ler más los gas­tos y sumi­nis­tros de la vivienda han de ser igua­les o supe­rio­res al 35% de los ingre­sos de los miem­bros de la uni­dad fami­liar.

Ade­más, no con­cu­rrirá la situa­ción de vul­ne­ra­bi­li­dad cuando cual­quiera de los miem­bros de la uni­dad fami­liar sea pro­pie­ta­rio o usu­fruc­tua­rio de otra vivienda en España, con posi­bi­li­dad de uso inme­diato exclu­sivo. Lo cual quiere decir que no con­cu­rren estas cir­cuns­tan­cias cuando el dere­cho recaiga úni­ca­mente sobre una parte alí­cuota de una vivienda y se haya obte­nido por heren­cia. Tam­poco cuando, aun siendo titu­la­res de una vivienda, no pueda usarla por causa ajena a su volun­tad (como sepa­ra­ción o divor­cio, o como la vivienda resulte inac­ce­si­ble por razón de dis­ca­pa­ci­dad).

Suspensión de los procesos de desahucio

Una de las medi­das adop­ta­das es la sus­pen­sión de los pro­ce­sos de desahu­cios y, por tanto, se evi­tará el lan­za­miento del arren­da­ta­rio

Se aplica a los con­tra­tos sobre vivienda habi­tual sus­cri­tos a par­tir del 1 de enero de 1995. Que­dan exclui­dos con­tra­tos sobre vivien­das de tem­po­rada, de loca­les de nego­cios, y de los lla­ma­dos alqui­le­res de renta anti­gua, entre otros.

El inqui­lino o arren­da­ta­rio ha de encon­trarse en una situa­ción de vul­ne­ra­bi­li­dad social y eco­nó­mica como con­se­cuen­cia de los efec­tos eco­nó­mi­cos del Covid-19. Ade­más, no ha de tener una alter­na­tiva a la vivienda que viene ocu­pando. Es decir, no tener opción de mar­charse a otra vivienda (inclu­yendo a su fami­lia). Tales cir­cuns­tan­cias ha de pro­bar­las judi­cial­mente.

En tales casos, el pro­ceso judi­cial se sus­pen­derá por un periodo máximo de seis meses.

Pero la enfer­me­dad y la cri­sis puede afec­tar tam­bién al arren­da­dor (el casero). Si éste se encuen­tra en situa­ción de vul­ne­ra­bi­li­dad social o eco­nó­mica, y la sus­pen­sión del pro­ceso judi­cial le afecta, por haberlo soli­ci­tado el inqui­lino tam­bién vul­ne­ra­ble, deberá igual­mente acre­di­tar su situa­ción ante el Juz­gado. En tal caso, se modu­lará el plazo de la sus­pen­sión y las medi­das de pro­tec­ción social a adop­tar.

Prórroga extraordinaria del contrato de alquiler de vivienda

Otra medida con­tem­plada es la pró­rroga de los con­tra­tos de vivienda habi­tual por un periodo máximo de seis meses.

Será apli­ca­ble a aque­llos arren­da­mien­tos cuyo plazo de dura­ción (inclui­das pró­rro­gas lega­les o táci­tas) fina­lice entre el 2 de abril de 2020 y el día en que hayan trans­cu­rrido dos meses desde la fina­li­za­ción del estado de alarma.

Solo será apli­ca­ble a soli­ci­tud del inqui­lino y bajo acep­ta­ción del arren­da­dor. Durante esa pró­rroga segui­rán apli­cán­dose todas las cláu­su­las del con­trato.

La fina­li­dad de esta medida es dar cierta esta­bi­li­dad al inqui­lino sin com­pro­me­ter al arren­da­dor con una pró­rro­gas anual (ya que, en cir­cuns­tan­cias nor­ma­les, las pró­rro­gas que pue­dan darse sobre un con­trato de arren­da­miento de vivienda habi­tual son de un año).

Aplazamiento del pago de la renta cuando el arrendador sea empresa, entidad pública o gran tenedor

En pri­mer lugar, hemos de decir que gran tene­dor se con­si­dera a aque­lla per­sona que sea titu­lar de más de 10 inmue­bles urba­nos (exclu­yendo gara­jes y tras­te­ros, o de una super­fi­cie cons­truida de más de 1.500 m2). Cabe inter­pre­tar si para que se de la cali­fi­ca­ción de gran tene­dor tales inmue­bles han de estar pues­tos en el mer­cado del alqui­ler, o al menos ser sus­cep­ti­bles de estarlo.

Si el arren­da­ta­rio está en la situa­ción de vul­ne­ra­bi­li­dad eco­nó­mica ya des­crita, podrá soli­ci­tar en estos supues­tos al arren­da­dor el apla­za­miento tem­po­ral y extra­or­di­na­rio en el pago de la renta.

La soli­ci­tud ha de rea­li­zarse antes del 2 de mayo de 2020.

El arren­dado podrá ele­gir entre:

  • Una reduc­ción del 50% de la renta durante el tiempo que dure el estado de alarma. Se aña­di­rán las men­sua­li­da­des siguien­tes si el plazo es insu­fi­ciente por la situa­ción de vul­ne­ra­bi­li­dad del inqui­lino. En todo caso el plazo máximo será de cua­tro meses.
  • Una mora­to­ria en el pago de la renta que se apli­cará de manera auto­má­tica. Afec­tará al tiempo que dure el estado de alarma y a las men­sua­li­da­des siguien­tes, pro­rro­ga­bles una a una, si dicho plazo es insu­fi­ciente por la situa­ción de vul­ne­ra­bi­li­dad del inqui­lino. El plazo máximo de la mora­to­ria es de cua­tro meses. La renta se apla­zará, a par­tir de la siguiente men­sua­li­dad, mediante el frac­cio­na­miento de las cuo­tas durante al menos tres años. Este plazo se con­tará desde el fin del estado de alarma o a par­tir del fin del plazo de cua­tro meses antes citado, y siem­pre vigente el con­trato. El arren­da­ta­rio no ten­drá pena­li­za­ción alguna. La suma apla­zada será devuelta a la arren­da­dora sin intere­ses.

Se podrá pac­tar entre arren­da­ta­rio y arren­da­dor cual­quier otra opción que sea más al pri­mero.

Si el arren­da­ta­rio accede al pro­grama de ayu­das finan­cie­ras del artículo 9 se levan­tará la mora­to­ria en el pago de la renta y el frac­cio­na­miento de las cuo­tas en la pri­mera men­sua­li­dad en la que goce de dicha finan­cia­ción.

Modificación excepcional y transitoria de las condiciones contractuales en el caso de otros arrendadores

Si el arren­da­dor no es una empresa, una enti­dad pública o un gran tene­dor, el inqui­lino que se encuen­tre en situa­ción de vul­ne­ra­bi­li­dad eco­nó­mica puede soli­ci­tar el apla­za­miento tem­po­ral y extra­or­di­na­rio en el pago de la renta en los mis­mos tér­mi­nos.

Aun­que el plazo para soli­ci­tarlo tam­bién vence el 2 de mayo, y ha de con­tes­tarse en siete días labo­ra­les, dada la volun­ta­rie­dad para el arren­da­dor en cual­quier momento se podrá lle­gar a un acuerdo entre las par­tes. Pero para que el arren­da­ta­rio pueda tener acceso al pro­grama de ayu­das tran­si­to­rias de finan­cia­ción con­tem­pla­das tam­bién el el Real Decreto-Ley, en el caso de que el arren­da­dor no tome nin­guna medida res­pecto del con­trato, sí deberá soli­ci­tarlo den­tro de dicho plazo.

A dife­ren­cia del caso ante­rior, el arren­da­dor no se encuen­tra obli­gado a tomar alguna deci­sión sobre modi­fi­ca­ción de las con­di­cio­nes con­trac­tua­les. En aten­ción a su situa­ción eco­nó­mica, ofre­cerá al arren­da­ta­rio las con­di­cio­nes que con­si­dere y pueda per­mi­tirse.

Esta liber­tad al arren­da­dor se per­mite dado que, como se dijo al prin­ci­pio, en muchas oca­sio­nes éstos pue­den depen­der de la renta del con­trato para su pro­pia sub­sis­ten­cia.

Ayudas financieras para los inquilinos

Si en los supues­tos del epí­grafe ante­rior el arren­da­dor no ofre­ciese nin­guna modi­fi­ca­ción del con­trato, o en los otros supues­tos con arren­da­do­res empresa, enti­dad pública o gran tene­dor, el arren­da­ta­rio podrá acce­der a des­ter­mi­na­das ayu­das finan­cie­ras

Las con­di­cio­nes de las ayu­das son:

  • Podrán cubrir un importe máximo de seis meses de alqui­ler.
  • El plazo de devo­lu­ción del dinero será de seis años, pro­rro­ga­bles por otros cua­tro años.
  • Se con­ce­de­rán sin gas­tos y su devo­lu­ción es sin intere­ses.

En defi­ni­tiva, hay que uti­li­zar muchas varia­bles y datos que deben darse de forma con­junta para que pro­ceda la apli­ca­ción de estas medi­das. 

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Cláusula abusiva de vencimiento anticipado de un préstamo

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La cláu­sula de ven­ci­miento anti­ci­pado incluida en un con­trato de prés­tamo, con o sin garan­tía hipo­te­ca­ria, per­mite al pres­ta­mista (a quien presta el dinero) resol­ver el con­trato cuando el pres­ta­ta­rio (quien recibe el dinero con la obli­ga­ción de devol­verlo) incum­pla con alguna de sus obli­ga­cio­nes. Una de aque­llas obli­ga­cio­nes es el pago, por lo que en caso de impago de una o varias cuo­tas facul­tará a la enti­dad pres­ta­mista resol­ver el con­trato y exi­gir la devo­lu­ción de la tota­li­dad del capi­tal res­tante.

Pues estas cláu­su­las pue­den ser decla­ra­das abu­si­vas.

Requisitos para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual

En pri­mer lugar, interesa expo­ner los requi­si­tos obje­ti­vos que cual­quier cláu­sula con­trac­tual ha de reu­nir para que pueda con­si­de­rarse como abu­siva. Son los siguien­tes:

Contrato entre profesional y consumidor

Ha de for­mar parte de un con­trato cele­brado entre un pro­fe­sio­nal y un con­su­mi­dor. Es un grado de pro­tec­ción para el con­su­mi­dor ya que se haya en posi­ción de infe­rio­ri­dad res­pecto al pro­fe­sio­nal con el que con­trata. Por lo tanto, se exclu­yen aque­llos con­tra­tos que no están des­ti­na­dos a satis­fa­cer una nece­si­dad per­so­nal sino cla­ra­mente empre­sa­rial de quien recibe el dinero.

Desequilibrio entre las partes

La cláu­sula debe cau­sar un des­equi­li­brio impor­tante en los dere­chos y obli­ga­cio­nes del con­trato en con­tra de las exi­gen­cias de la buena fe. No olvi­de­mos, por ejem­plo, que en los prés­ta­mos hipo­te­ca­rios es noto­rio que el con­su­mi­dor con­fía en la apa­rien­cia de neu­tra­li­dad de las con­cre­tas per­so­nas de las que se vale el empre­sa­rio (los emplea­dos del banco) para ofer­tar el pro­ducto.

Falta de negociación individual

La esti­pu­la­ción no ha de haber sido nego­ciada indi­vi­dual­mente. Efec­ti­va­mente, las cláu­su­las con­trac­tua­les pre­rre­dac­ta­das (sean con­di­cio­nes gene­ra­les –some­ti­das a la Ley sobre Con­di­cio­nes Gene­ra­les de la Con­tra­ta­ción– o par­ti­cu­la­res –no suje­tas a dicha norma–) deben tenerse por impues­tas cuando no han sido nego­cia­das indi­vi­dual­mente. 

El grado de pro­tec­ción al con­su­mi­dor se plasma en la obli­ga­ción que se le exije al pres­ta­mista que afirme que una cláu­sula ha sido nego­ciada indi­vi­dual­mente de pro­bar tal extremo. Es decir, se pre­sume que las cláu­su­las son impues­tas al cliente.

En tal sen­tido, el Tri­bu­nal Supremo1 espe­ci­fica que para que la cláu­sula quede excluida del con­trol de abu­si­vi­dad es pre­ciso que el pro­fe­sio­nal o empre­sa­rio expli­que y jus­ti­fi­que las razo­nes excep­cio­na­les que le lle­va­ron a nego­ciarla indi­vi­dual­mente con ese con­creto con­su­mi­dor. Ha de pro­bar la excep­cio­nal nego­cia­ción de la cláu­sula con­tra­ria­mente a la prác­tica noto­ria­mente habi­tual en estos sec­to­res de la con­tra­ta­ción y acorde a la lógica de la con­tra­ta­ción en masa. Den­tro de esa prueba han de incluirse las con­tra­par­ti­das que ese caso con­creto el con­su­mi­dor obtuvo por la inser­ción de cláu­su­las que favo­re­cen la posi­ción del pro­fe­sio­nal o empre­sa­rio.

Naturaleza de la cláusula

La cláu­sula con­trac­tual no ha de refe­rirse al objeto prin­ci­pal del con­trato, salvo que no sean cla­ras y com­pren­si­bles. Es decir, las esti­pu­la­cio­nes refe­ri­das a la defi­ni­ción del objeto prin­ci­pal del con­trato se some­te­rán a con­trol de la natu­ra­leza abu­siva única y exclu­si­va­mente si no son cla­ras y com­pren­si­bles.

Por lo tanto, las cita­das cláu­su­las no que­dan exen­tas de un doble con­trol de trans­pa­ren­cia: 

  1. Con­trol de incor­po­ra­ción o trans­pa­ren­cia docu­men­tal
  2. Con­trol de com­pren­si­bi­li­dad real de su impor­tan­cia en el desa­rro­llo razo­na­ble del con­trato

La tutela del con­su­mi­dor pre­va­lece sobre cua­les­quiera cues­tio­nes rela­ti­vas a pro­ce­di­miento o pla­zos, con la única limi­ta­ción de sal­va­guar­dar los prin­ci­pios de audien­cia y con­tra­dic­ción. El juez puede, por ini­cia­tiva pro­pia, rea­li­zar los con­tro­les de inclu­sión, trans­pa­ren­cia y abu­si­vi­dad al mar­gen del pro­ce­di­miento o fase en que se sus­cite2.

Carácter abusivo de la cláusula relativa al vencimiento o resolución anticipada

Para la deter­mi­na­ción del carác­ter even­tual­mente abu­sivo de una cláu­sula debe estarse a la fecha en el que se ha sus­crito el con­trato. Han de tenerse en con­si­de­ra­ción todas las cir­cuns­tan­cias con­cu­rren­tes en dicha fecha y las demás cláu­su­las del con­trato (con­junto de obli­ga­cio­nes asu­mi­das por las par­tes).

A par­tir de ahí se podrá cons­ta­tar si la facul­tad de decla­rar el ven­ci­miento o reso­lu­ción anti­ci­pada en los tér­mi­nos que figu­ran en el con­trato se prevé en con­di­cio­nes exor­bi­tan­tes o des­pro­por­cio­na­das. En caso afir­ma­tivo pro­ce­derá decla­rar la nuli­dad por abu­siva de la refe­rida cláu­sula con inde­pen­den­cia del modo en que se haya apli­cado por el acree­dor (el pres­ta­mista) y con inde­pen­den­cia del número de cuo­tas que haya dejado de abo­nar el con­su­mi­dor.

Bas­tará que la cláu­sula otor­gue la posi­bi­li­dad de que se pudiera lle­gar a pro­du­cir una apli­ca­ción de ella de un modo abu­sivo para ser declara nula. No puede con­fiarse la suerte de la apli­ca­ción de una cláu­sula de ese tipo ni a la deci­sión even­tual ni a la inter­pre­ta­ción que en cada momento, según sus intere­ses o nece­si­da­des, pueda la enti­dad acree­dora hacer de ella.

La cláu­sula rela­tiva al ven­ci­miento o reso­lu­ción anti­ci­pada resul­tará abu­siva si su posi­ble apli­ca­ción no está pre­vista exclu­si­va­mente para los casos en los que el incum­pli­miento del con­su­mi­dor o pres­ta­ta­rio tiene carác­ter sufi­cien­te­mente grave con res­pecto a la dura­ción y a la cuan­tía del prés­tamo. Tal cláu­sula entraña un des­equi­li­brio impor­tante de los dere­chos y obli­ga­cio­nes de las par­tes en la medida en que impone al con­su­mi­dor pres­ta­ta­rio, o al menos per­mi­ti­ría impo­nerle, una san­ción que resulta abso­lu­ta­mente des­pro­por­cio­nada en rela­ción con la enti­dad del incum­pli­miento pre­visto en la pro­pia esti­pu­la­ción.

Lo ante­rior no es incom­pa­ti­ble con el hecho de que cier­ta­mente el pago cons­ti­tuye la obli­ga­ción esen­cial del deu­dor en el con­trato de prés­tamo. Y tam­poco lo es con que el pacto que auto­riza al ven­ci­miento o reso­lu­ción anti­ci­pada del con­trato a ins­tan­cia de una de las par­tes por incum­pli­miento de la obli­ga­ción de pago es, en abs­tracto, admi­si­ble den­tro del ámbito de auto­no­mía de las par­tes al con­tra­tar. Pero sí puede ser incom­pa­ti­ble en un caso con­creto a tenor del resto de sus cir­cuns­tan­cias. 

Consecuencias del carácter abusivo de la cláusula

Artículo 83.1 de la Ley Gene­ral para la Defensa de los Con­su­mi­do­res y Usua­rios: Las cláu­su­las abu­si­vas serán nulas de pleno dere­cho y se ten­drán por no pues­tas

La con­se­cuen­cia implica, ade­más de que el juez ha de dejarla sin apli­ca­ción ‑que no pro­duzca efec­tos para el consumidor‑, que no se puede modi­fi­car su con­te­nido. El con­trato debe sub­sis­tir, en prin­ci­pio, sin otra modi­fi­ca­ción que la resul­tante de la supre­sión de las cláu­su­las abu­si­vas. Tal sub­sis­ten­cia se pro­du­cirá siem­pre y cuando sea jurí­di­ca­mente posi­ble.

El Tri­bu­nal de Jus­ti­cia de la Unión Euro­pea ha esta­ble­cido en diver­sas sen­ten­cias3 que el juez, cuando apre­cie el carác­ter abu­sivo de una cláu­sula penal en un con­trato cele­brado entre un pro­fe­sio­nal y un con­su­mi­dor, no puede redu­cir el importe de la pena con­ven­cio­nal impuesta al con­su­mi­dor, sino que ha de excluir ple­na­mente su apli­ca­ción.

Si el juez tuviera la facul­tad de modi­fi­car el con­te­nido de las cláu­su­las abu­si­vas, dicha facul­tad con­tri­bui­ría a eli­mi­nar el efecto disua­so­rio que se ejerce sobre los pro­fe­sio­na­les. Supon­dría que se segui­ría inclu­yendo en los con­tra­tos cláu­su­las abu­si­vas que en caso de decla­rarse su nuli­dad, el con­trato podría ser inte­grado por el juez en lo que fuera nece­sa­rio, garan­ti­zando de este modo el inte­rés de dichos pro­fe­sio­na­les4.

No obs­tante, el juez sí podría «inte­grar el con­trato modi­fi­cando el con­te­nido de la cláu­sula abu­siva»5 cuando la decla­ra­ción de la nuli­dad de la cláu­sula abu­siva le obli­gase a su vez a anu­lar el con­trato en su tota­li­dad, que­dando en tales casos expuesto el con­su­mi­dor a con­se­cuen­cias que real­mente le supu­sie­ran una pena­li­za­ción.

José María González López

José María González López

Abo­gado

Abo­gado en ejer­ci­cio desde 1993 ads­crito al Ilus­tre Cole­gio de Abo­ga­dos de Málaga. Socio Direc­tor de José María Gon­zá­lez Abo­ga­dos desde 2002, y Socio Fun­da­dor de Costa Jurí­dica.

Espe­cia­lista en Con­tra­ta­ción Civil, Dere­cho de Suce­sio­nes y Dere­cho Fis­cal.

Ejerce con entu­siasmo y de modo proac­tivo la abo­ga­cía pre­ven­tiva ase­so­rando al cliente antes de que este realice cual­quier acto con trans­cen­den­cia jurí­dica, pues así se le evi­ta­rán con­flic­tos pos­te­rio­res y la insa­tis­fac­ción y frus­tra­ción de sus dere­chos.

Es aser­tivo en la prác­tica de la abo­ga­cía para con­se­guir el fin deseado por el cliente tomando las medi­das nece­sa­rias en tiempo, nego­ciando con la parte opuesta, bus­cando solu­cio­nes reales y ade­cua­das y ejer­ci­tando las accio­nes judi­cia­les nece­sa­rias ante Juz­ga­dos y Tri­bu­na­les de todas las ins­tan­cias cuando la defensa de sus intere­ses lo requie­ran.

Cola­bo­ra­dor habi­tual en revis­tas (nacio­na­les e inter­na­cio­na­les) como ase­sor de temas jurí­di­cos.

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La planificación patrimonial

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Si le ha lla­mado la aten­ción la foto­gra­fía y se ha pre­gun­tado qué rela­ción tiene con la pla­ni­fi­ca­ción patri­mo­nial, le puedo decir que mucha. Piense la razón mien­tras lee.


¿Qué es la planificación patrimonial?

La pla­ni­fi­ca­ción patri­mo­nial nos per­mite adqui­rir de modo óptimo el patri­mo­nio, o pre­ser­var el ya adqui­rido, sea per­so­nal o empre­sa­rial, con­ser­varlo y obte­ner de él mediante su correcta admi­nis­tra­ción el mayor ren­di­miento (maxi­mi­zando ingre­sos y sobre todo mini­mi­zando gas­tos ‑carga de impues­tos-), y garan­ti­zar su trans­fe­ren­cia a la siguiente gene­ra­ción. Para ello, nos ser­vi­mos de un con­junto de herra­mien­tas que apli­ca­re­mos de modo proac­tivo.

La Pla­ni­fi­ca­ción patri­mo­nial con­siste en ela­bo­rar anti­ci­pa­da­mente un modelo de actua­ción para orga­ni­zar y diri­gir la ges­tión de parte o de la tota­li­dad del patri­mo­nio pre­sente y futuro de una per­sona, con la fina­li­dad de man­te­ner o incre­men­tar su valor, y lograr su trans­mi­sión orde­nada a quie­nes deban reci­birlo en su momento.

Esas herra­mien­tas son de dis­tinta natu­ra­leza: fis­cal (impues­tos), suce­so­ria (trans­mi­sión entre vivos o por heren­cia), de ges­tión, etc. Pue­den apli­carse tanto a gran­des patri­mo­nios como a peque­ños patri­mo­nios fami­lia­res (incluso el for­mado por una vivienda y poco más).

La pla­ni­fi­ca­ción se puede rea­li­zar antes de adqui­rir el patri­mo­nio, adap­tán­dola con­forme va cre­ciendo y van cam­biando la estruc­tura de la fami­lia y las nece­si­da­des, o tam­bién una vez adqui­rido, rea­li­zando los ajus­tes nece­sa­rios.

En defi­ni­tiva, la pla­ni­fi­ca­ción patri­mo­nial per­si­gue el bien­es­tar del indi­vi­duo y de su fami­lia ya que le pro­por­ciona tran­qui­li­dad y segu­ri­dad al pre­ser­var su patri­mo­nio, al poder obte­ner la renta espe­rada, al poder trans­mi­tirlo sin gran­des cos­tes, al con­se­guir los obje­ti­vos mar­ca­dos, y, espe­cial­mente, al evi­tar con­flic­tos fami­lia­res.

Es exi­gen­cia de res­pon­sa­bi­li­dad tomar las medi­das ade­cua­das.

Estructura de la familia

La fami­lia moderna ha evo­lu­cio­nado hacia una com­po­si­ción más com­pleja, lo que exige una mejor pla­ni­fi­ca­ción del patri­mo­nio para garan­ti­zar su sub­sis­ten­cia. Es habi­tual que hijos se tras­la­den a vivir a otros paí­ses, adqui­riendo su resi­den­cia, lo cual intro­duce un ele­mento inter­na­cio­nal a tener en con­si­de­ra­ción en cuanto a la legis­la­ción apli­ca­ble. La tasa de rup­tu­ras matri­mo­nia­les es ele­vada, exis­tiendo segun­dos y ter­ce­ros matri­mo­nios, lo cual tam­bién incide en el patri­mo­nio fami­liar; o las nue­vas for­mas de pare­jas (la misma con­vi­ven­cia en pareja) tam­bién afec­tan al patri­mo­nio fami­liar.

Incluso en fami­lias de estruc­tura más sen­ci­lla, o de estruc­tura clá­sica, con­cu­rren cir­cuns­tan­cias en las que el patri­mo­nio puede estar ame­na­zado (espe­cial­mente por su ges­tión y por su suce­sión).

La Pla­ni­fi­ca­ción patri­mo­nial con­siste en ela­bo­rar anti­ci­pa­da­mente un modelo de actua­ción para orga­ni­zar y diri­gir la ges­tión de parte o de la tota­li­dad del patri­mo­nio pre­sente y futuro de una per­sona, con la fina­li­dad de man­te­ner o incre­men­tar su valor, y lograr su trans­mi­sión orde­nada a quie­nes deban reci­birlo en su momento.

Según esta­dís­ti­cas de ámbito nacio­nal, un patri­mo­nio es for­mado en una pri­mera gene­ra­ción. En la mayo­ría de los casos, la segunda gene­ra­ción lo pre­serva (si bien dis­mi­nu­yén­dole su valor). Pero se pierde en la ter­cera gene­ra­ción. Por qué se pierde el patri­mo­nio? La causa prin­ci­pal es una inco­rrecta trans­mi­sión: la carga fis­cal (los impues­tos paga­dos), la falta de liqui­dez, la escasa pre­pa­ra­ción de la siguiente gene­ra­ción, y la heren­cia a favor de varias per­so­nas (here­de­ros).

En defi­ni­tiva, el patri­mo­nio no per­dura por no estar correc­ta­mente estruc­tu­rado y pla­ni­fi­cado.

Imple­men­tando estruc­tu­ras de pla­ni­fi­ca­ción ade­cua­das, lo que nece­sa­ria­mente pre­cisa cono­cer las dis­tin­tas legis­la­cio­nes que pue­dan ser apli­ca­bles (si con­cu­rre un ele­mento inter­na­cio­nal), la estruc­tura de la fami­lia y la natu­ra­leza del pro­pio patri­mo­nio, las ame­na­zas pue­den ser elu­di­das.

Por tanto, la fami­lia ha de pla­ni­fi­car su patri­mo­nio, estruc­tu­rán­dolo ade­cua­da­mente, y ello solo se con­si­gue mediante el debido ase­so­ra­miento de lo que se llama en el mundo del Dere­cho una Family Office.

Circunstancias que afectan al patrimonio

Hay muchas cir­cuns­tan­cias que pue­den afec­tar a la ges­tión y con­ti­nui­dad del patri­mo­nio. Pode­mos enten­der­las como ame­na­zas que habrá que pre­ver­las y poner los medios nece­sa­rios para que no ter­mi­nen afec­tando.

Enun­cio algu­nas: hijos meno­res que pue­dan here­dar por un tem­prano falle­ci­miento, hijos dis­ca­pa­ci­ta­dos, falta de liqui­dez para afron­tar gas­tos impre­vis­tos, divor­cio, inje­ren­cia de los cón­yu­ges de los hijos, modo de dis­tri­buir el patri­mo­nio, suce­sión en su admi­nis­tra­ción, endeu­da­miento exce­sivo, cri­sis eco­nó­mica glo­bal o del sec­tor, etc.

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Otro pro­blema impor­tante que afecta al patri­mo­nio es el de la con­ge­la­ción de los acti­vos cuando con­cu­rre un falle­ci­miento o un divor­cio con­flic­ti­vos y que son some­ti­dos a jui­cios. Dejar de ser ági­les desem­boca en pér­di­das de opor­tu­ni­da­des.

Estas cir­cuns­tan­cias sola­mente pue­den ser igno­ra­das si, antes de que pue­dan ocu­rrir, se han tomado las medi­das nece­sa­rias mediante un Pro­to­colo. Se trata de que las inci­den­cias exter­nas al pro­pio patri­mo­nio no le afec­ten.

Aspectos en los que ha de operar la planificación

Hemos de comen­zar por con­si­de­rar si el patri­mo­nio aún no se ha adqui­rido o se va a pla­ni­fi­car el ya adqui­rido, o incluso si se va a expan­dir el mismo. Tam­bién hay que estu­diar la natu­ra­leza del patri­mo­nio y sus com­po­nen­tes (inmue­bles, nego­cios, valo­res, etc.). No puede olvi­darse si con­cu­rren ele­men­tos extran­je­ros (y aun­que no con­cu­rran, nunca hay que des­car­tar­los).

La pla­ni­fi­ca­ción ha de inci­dir en todo lo que pueda afec­tar al patri­mo­nio:

  • Asun­tos per­so­na­les con trans­cen­den­cia patri­mo­nial: matri­mo­nio y su régi­men eco­nó­mico ele­gido; efec­tos de la sepa­ra­ción matri­mo­nial; inca­pa­ci­dad sobre­ve­nida, falle­ci­miento, etc.
  • Todo ingreso con­lleva una carga fis­cal: el pago de impues­tos. La opti­mi­za­ción fis­cal es una de las bases más impor­tante de la pla­ni­fi­ca­ción.
  • Ries­gos empre­sa­ria­les: en el caso de tener una empresa, el nego­cio está siem­pre expuesto a ries­gos del mer­cado. La pla­ni­fi­ca­ción no solo ha de inci­dir en mini­mi­zar­los, sino en evi­tar que pueda afec­tar al resto del patri­mo­nio.
  • Suce­sión per­so­nal: quién se hará cargo del patri­mo­nio y bajo qué con­di­cio­nes (por ejem­plo, si pro­cede su frag­men­ta­ción o man­te­nerlo unido ‑y en este caso, el modo de con­trol-).

Herramientas

Son muchas la herra­mien­tas que pode­mos uti­li­zar en la pla­ni­fi­ca­ción patri­mo­nial.

En pri­mer lugar hay que rea­li­zar un aná­li­sis del patri­mo­nio (com­po­si­ción, estruc­tura) así como de la fami­lia y de los obje­ti­vos. Tam­bién hay que ana­li­zar las ame­na­zas con­cre­tas de ese patri­mo­nio. Solo enton­ces se pue­den ele­gir las for­mu­las y herra­mien­tas ade­cua­das.

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Exclu­sión del excón­yuge en la admi­nis­tra­ción de bie­nes que here­da­rán los hijos

Enumero algu­nas (obvia­mente no todas con­cu­rri­rán en una pla­ni­fi­ca­ción con­creta):

  1. Socie­dad mer­can­til
  2. Trust para sal­va­guar­dar y trans­mi­tir los bie­nes entre gene­ra­cio­nes
  3. Fun­da­ción para desa­rro­llar acti­vi­da­des filan­tró­pi­cas
  4. Seguro de vida
  5. Fondo de inver­sión
  6. Pro­to­colo Fami­liar
  7. Tes­ta­mento, no solo de los pro­pie­ta­rios, sino de sus here­de­ros. Elec­ción de la ley nacio­nal apli­ca­ble
  8. Pacto Suce­so­rio, la herra­mienta des­co­no­cida que garan­tiza una suce­sión sin sobre­sal­tos
  9. Fidei­co­mi­sos
  10. Poder pre­ven­tivo para caso de inca­pa­ci­dad sobre­ve­nida
  11. Tes­ta­mento Vital
  12. Auto­tu­tela
  13. Inca­pa­ci­ta­ción Civil (nom­bra­miento de cura­dor o tutor)
  14. Usu­fructo
  15. Elec­ción del lugar de resi­den­cia
  16. Capi­tu­la­cio­nes matri­mo­nia­les (más allá de la mera opción de algún régi­men de los ofre­ci­dos por la legis­la­ción). Pre­ver las con­se­cuen­cias de la rup­tura matri­mo­nial. En el caso matri­mo­nio inter­na­cio­nal: elec­ción de la ley apli­ca­ble.

Bases para un ahorro fiscal

  • Cono­ci­miento de la cuan­tía a inver­tir, de las posi­bles pér­di­das, de las posi­bles ganan­cias y del tiempo nece­sa­rio para obte­ner­las, sin olvi­darse de los ries­gos no pre­vi­si­bles.
  • Con­si­de­rar las con­se­cuen­cias jurí­di­cas y fis­ca­les de las ope­ra­cio­nes que se lle­va­ran a cabo durante la pla­ni­fi­ca­ción ini­cial de la ope­ra­ción
  • Elec­ción del régi­men matri­mo­nial y del régi­men suce­so­rio
  • Elec­ción del vehículo de inver­sión más acorde a las fina­li­da­des per­se­gui­das

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Impuesto sobre Suce­sio­nes (Anda­lu­cía). Pla­ni­fi­ca­ción fis­cal de la heren­cia

Algunas notas sobre la conveniencia de constituir una sociedad mercantil

Mediante la socie­dad de res­pon­sa­bi­li­dad limi­tada con­se­gui­re­mos la sepa­ra­ción de la acti­vi­dad empre­sa­rial (y sus ries­gos) de los bie­nes de carác­ter per­so­nal. Pero dado que el admi­nis­tra­dor de la socie­dad puede lle­gar a res­pon­der de las deu­das de la socie­dad, habrá que pro­te­ger el domi­ci­lio fami­liar en caso de deu­das y embar­gos.

La acti­vi­dad eco­nó­mica mediante una socie­dad mer­can­til (y no como una acti­vi­dad per­so­nal ‑tra­ba­ja­dor autó­nomo-), ade­más puede con­lle­var un impor­tante aho­rros fis­ca­les. La opor­tu­ni­dad de la crea­ción de una socie­dad mer­can­til tam­bién se nos pre­senta para la tenen­cia de bie­nes inmue­bles: son las socie­da­des patri­mo­nia­les, o incluso para el ejer­ci­cio de una acti­vi­dad pro­fe­sio­nal.

Nue­va­mente, antes del ini­cio de una acti­vi­dad y de la cons­ti­tu­ción de la socie­dad, es muy impor­tante pla­ni­fi­car el régi­men eco­nó­mico por el que se rige el matri­mo­nio (siendo acon­se­ja­ble el de sepa­ra­ción de bie­nes frente al de bie­nes gana­cia­les). No pode­mos limi­tar­nos a ele­gir alguno de los regí­me­nes regu­la­dos en el Código Civil: pode­mos crear el régi­men que mejor se adapte a las cir­cuns­tan­cias con­cre­tas.​


Planificación patrimonial

Tras haber pla­ni­fi­cado su patri­mo­nio, seguro que podrá des­can­sar tran­qui­la­mente.


José María González López

José María González López

Abo­gado

Abo­gado en ejer­ci­cio desde 1993 ads­crito al Ilus­tre Cole­gio de Abo­ga­dos de Málaga. Socio Direc­tor de José María Gon­zá­lez Abo­ga­dos desde 2002, y Socio Fun­da­dor de Costa Jurí­dica.

Espe­cia­lista en Con­tra­ta­ción Civil, Dere­cho de Suce­sio­nes y Dere­cho Fis­cal.

Ejerce con entu­siasmo y de modo proac­tivo la abo­ga­cía pre­ven­tiva ase­so­rando al cliente antes de que este realice cual­quier acto con trans­cen­den­cia jurí­dica, pues así se le evi­ta­rán con­flic­tos pos­te­rio­res y la insa­tis­fac­ción y frus­tra­ción de sus dere­chos.

Es aser­tivo en la prác­tica de la abo­ga­cía para con­se­guir el fin deseado por el cliente tomando las medi­das nece­sa­rias en tiempo, nego­ciando con la parte opuesta, bus­cando solu­cio­nes reales y ade­cua­das y ejer­ci­tando las accio­nes judi­cia­les nece­sa­rias ante Juz­ga­dos y Tri­bu­na­les de todas las ins­tan­cias cuando la defensa de sus intere­ses lo requie­ran.

Cola­bo­ra­dor habi­tual en revis­tas (nacio­na­les e inter­na­cio­na­les) como ase­sor de temas jurí­di­cos.

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Geor­ges Duha­mel

Médico y escri­tor (1884 – 1966)

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Cuando una per­sona padece una defi­cien­cia o enfer­me­dad per­sis­tente, física o síquica, que le impida gober­narse por sí mis­mas o tomar deci­sio­nes impor­tan­tes en su vida, pro­cede modi­fi­car legal­mente su capa­ci­dad de obrar.

Pode­mos estar ante casos de per­so­nas de cual­quier edad, sin excluir a las per­so­nas mayo­res (es decir, tam­bién enfer­me­da­des sobre­ve­ni­das por el paso del tiempo). En España, los niños con dis­ca­pa­ci­dad repre­sen­tan el 1,5% del total, los jóve­nes y adul­tos el 40,5%, y los ancia­nos el 58%.

Con esta modi­fi­ca­ción legal de su capa­ci­dad se desig­nará la per­sona que realice en su nom­bre los actos con tras­cen­den­cia jurí­dica. Tales actos pue­den ser obte­ner ayu­das eco­nó­mi­cas, ven­der una pro­pie­dad, o acep­tar una heren­cia. Popu­lar­mente se conoce como inca­pa­ci­ta­ción civil.

La capa­ci­dad de obrar es la apti­tud para el ejer­ci­cio de los dere­chos de los que una per­sona es titu­lar. Toda per­sona, por el mero hecho de serlo, tiene capa­ci­dad jurí­dica, es decir, capa­ci­dad de ser titu­lar de dere­chos sub­je­ti­vos. Pero no toda per­sona tiene apti­tud para ejer­ci­tar tales dere­chos.

En el supuesto de los hijos que pre­sen­tan este tipo de defi­cien­cias no es nece­sa­rio rea­li­zar nada mien­tras son meno­res de edad. Son sus padres los que los repre­sen­tan. No obs­tante se debe actuar con tiempo para que cuando lle­guen a la mayo­ría de edad la patria potes­tad se encuen­tre pro­rro­gada. Si la modi­fi­ca­ción de la capa­ci­dad se rea­liza siendo ya mayor de edad, la patria potes­tad se reha­bi­lita. En cual­quiera de ambos casos segui­rán siendo sus padres quie­nes los repre­sen­ten.

En el supuesto de per­so­nas mayo­res cuya enfer­me­dad le sobre­venga tam­bién habrá que acu­dir a este pro­ceso de modi­fi­ca­ción legal de su capa­ci­dad. Otra solu­ción, mucho más prác­tica, es el otor­ga­miento pre­vio de un poder de repre­sen­ta­ción.

Derechos tras la modificación de la capacidad

La modi­fi­ca­ción no con­lleva la pér­dida de dere­chos, sino que son ejer­ci­dos con el apoyo de otras per­so­nas. Deter­mi­na­dos dere­chos per­so­na­les tam­bién pue­den ser con­ser­va­dos por el inca­pa­ci­tado, si así lo estima el juez. Entre ellos, el sufra­gio, otor­gar tes­ta­mento, con­traer matri­mo­nio, por ejem­plo.

Si esta­mos ante un caso anti­guo (ante­rior a la Con­ven­ción de la ONU sobre los Dere­chos de las Per­so­nas con Dis­ca­pa­ci­dad de 2006) cuya sen­ten­cia ha excluido el ejer­ci­cio de estos dere­chos per­so­na­les, ahora pode­mos revi­sarla y reha­bi­li­tar­los si se dan las cir­cuns­tan­cias.

Proceso judicial

La modi­fi­ca­ción de la capa­ci­dad de obrar solo se puede obte­ner mediante sen­ten­cia judi­cial (nunca por reso­lu­ción admi­nis­tra­tiva). El pro­ceso requiere la asis­ten­cia de un abo­gado espe­cia­li­zado, quien apor­tará la docu­men­ta­ción exi­gida y fun­da­men­tará debi­da­mente la acción.

El juez, si con­si­dera que real­mente la per­sona no puede valerse por sí misma, deter­mi­nará la exten­sión y lími­tes de la capa­ci­dad modi­fi­cada. Tam­bién esta­ble­cerá el régi­men de guarda a la que que­dará some­tida.

Pro­ce­derá la inca­pa­ci­dad total cuando la per­sona no pueda cui­dar de sí misma ni admi­nis­tras sus bie­nes. Será par­cial si se con­si­dera que puede rea­li­zar algu­nos actos por sí sola y adop­tar deci­sio­nes sobre su per­sona. En el pri­mer caso se nece­si­tará de un repre­sen­tante (tutor), y en el segundo, de asis­tente para rea­li­zar cier­tos actos más impor­tan­tes o com­ple­jos (cura­dor).

Esta modi­fi­ca­ción de la capa­ci­dad, que puede revi­sarse en cual­quier momento, ha de ano­tarse en el Regis­tro Civil (incluso en el Regis­tro de la Pro­pie­dad). Así sur­tirá efec­tos frente a ter­ce­ros y que­dará pro­te­gido el patri­mo­nio del inca­paz.

El tutor y el curador

Tutor o cura­dor pue­den serlo toda per­sona física con plena capa­ci­dad de obrar y que esté en uso de sus dere­chos civi­les. Tam­bién lo pue­den ser las fun­da­cio­nes y aso­cia­cio­nes sin ánimo de lucro y crea­das para esos fines.

La dife­ren­cia entre ambas figu­ras se encuen­tra en que el some­tido a tutela carece de capa­ci­dad y por ello la medida de pro­tec­ción es la repre­sen­ta­ción mediante el tutor. El some­tido a cura­tela sí con­serva su capa­ci­dad de obrar, pero esta requiere de un com­ple­mento mediante el cura­dor.

En la demanda judi­cial se pro­pon­drá a qué ins­ti­tu­ción debe que­dar some­tida la per­sona (a tutela o cura­tela) y qué per­sona (física o jurí­dica) que deba ocu­par ese cargo, jus­ti­fi­cando que es la más idó­nea.

La Ley rela­ciona, por orden, las per­so­nas que han de ocu­par este cargo. Pero si por un motivo con­creto y fun­da­men­tado es con­ve­niente la elec­ción de una per­sona sin seguir el orden legal, en la demanda judi­cial deberá jus­ti­fi­carse y fun­da­men­tarse esa situa­ción excep­cio­nal.

Obligaciones del tutor

El tutor, al ser nom­brado judi­cial­mente y acep­tar su cargo, res­ponde ante la auto­ri­dad judi­cial, quien super­visa y con­trola su actua­ción.

Entre sus obli­ga­cio­nes, ade­más de repre­sen­tar, admi­nis­trar sus bie­nes de modo dili­gente y asis­tir al decla­rado inca­paz, están la de cui­dar de él pro­cu­rán­dole ali­men­tos y edu­ca­ción inte­gral (según sea el caso). Deberá infor­mar anual­mente al Juz­gado de la situa­ción física, men­tal y eco­nó­mica del inca­paz así como, con la misma perio­di­ci­dad, ren­dir cuen­tas docu­men­ta­da­mente de las ope­ra­cio­nes rea­li­za­das en su nom­bre.

Problemas de la tutela

El some­ti­miento a tutela puede pre­sen­tar pro­ble­mas de orden mate­rial si el tute­lado tiene cierto patri­mo­nio ya que el tutor no es libre de rea­li­zar cual­quier acto en nom­bre de su tuteado. En deter­mi­na­dos casos el tutor nece­sita auto­ri­za­ción judi­cial pre­via, que se con­ce­derá solo en el caso de que sea útil para el tuteado.

Algu­nos actos para los que el tutor nece­sita auto­ri­za­ción pre­via judi­cial son estos:

  • Trans­mi­sión o gra­va­men de bie­nes (inmue­bles, dere­chos reales, valo­res, accio­nes o par­ti­ci­pa­cio­nes socia­les, pro­pie­dad inte­lec­tual o indus­trial, de espe­cial valor, etc.)
  • Renun­cia de cré­di­tos, heren­cias, lega­dos o dona­cio­nes.
  • Acep­ta­ción de lega­dos y dona­cio­nes moda­les u one­ro­sas
  • Dar o tomar dinero a prés­tamo o cré­dito (salvo para la adqui­si­ción de un bien)
  • Otor­gar arren­da­miento de inmue­bles por plazo supe­rior a 15 años
  • Adqui­rir la con­di­ción de socios en socie­da­des que no limi­ten la res­pon­sa­bi­li­dad de las per­so­nas que for­men parte de ellas, así como cons­ti­tuir disol­ver fusio­nar o escin­dir estas socie­da­des
  • Esta auto­ri­za­ción judi­cial pre­via puede con­lle­var retra­sos en la rea­li­za­ción de nego­cios jurí­di­cos (por ejem­plo, la venta de una vivienda) o incluso frus­trarla.

Para poder rea­li­zar las ope­ra­cio­nes de un modo diná­mico, reco­men­da­mos el otor­ga­miento de un poder nota­rial antes de sobre­ve­nir la falta de capa­ci­dad.


  1. La capa­ci­dad de obrar es la apti­tud para el ejer­ci­cio de los dere­chos sub­je­ti­vos y de los debe­res jurí­di­cos de los que una per­sona es titu­lar.
  2. Los meno­res de edad, que no tie­nen tal capa­ci­dad, son repre­sen­ta­dos por sus padres.
  3. Se pre­sume que todos los mayo­res de edad tie­nen capa­ci­dad de obrar, por lo que su falta o limi­ta­ción ha de ser pro­bada.
  4. Quie­nes carez­can de esta capa­ci­dad, nece­si­ta­ran de un tutor que los repre­sen­ten.
  5. Quie­nes ten­gan limi­tada esta capa­ci­dad, nece­si­ta­rán de un cura­dor que los asis­tan en deter­mi­na­dos actos o nego­cios jurí­di­cos.

Final­mente es impor­tante decir que esta modi­fi­ca­ción judi­cial de la capa­ci­dad (inca­pa­ci­dad civil) es algo dis­tinto al reco­no­ci­miento admi­nis­tra­tivo de una dis­ca­pa­ci­dad. Esto segundo corres­ponde a las comu­ni­da­des autó­no­mas (no a los tri­bu­na­les) y viene repre­sen­tado por la con­ce­sión de un por­cen­taje (a par­tir del 33%) de dis­ca­pa­ci­dad, que otorga a la per­sona deter­mi­na­das ven­ta­jas de diversa natu­ra­leza.

José María González López

José María González López

Abo­gado

Abo­gado en ejer­ci­cio desde 1993 ads­crito al Ilus­tre Cole­gio de Abo­ga­dos de Málaga. Socio Direc­tor de José María Gon­zá­lez Abo­ga­dos desde 2002, y Socio Fun­da­dor de Costa Jurí­dica.

Espe­cia­lista en Con­tra­ta­ción Civil, Dere­cho de Suce­sio­nes y Dere­cho Fis­cal.

Ejerce con entu­siasmo y de modo proac­tivo la abo­ga­cía pre­ven­tiva ase­so­rando al cliente antes de que este realice cual­quier acto con trans­cen­den­cia jurí­dica, pues así se le evi­ta­rán con­flic­tos pos­te­rio­res y la insa­tis­fac­ción y frus­tra­ción de sus dere­chos.

Es aser­tivo en la prác­tica de la abo­ga­cía para con­se­guir el fin deseado por el cliente tomando las medi­das nece­sa­rias en tiempo, nego­ciando con la parte opuesta, bus­cando solu­cio­nes reales y ade­cua­das y ejer­ci­tando las accio­nes judi­cia­les nece­sa­rias ante Juz­ga­dos y Tri­bu­na­les de todas las ins­tan­cias cuando la defensa de sus intere­ses lo requie­ran.

Cola­bo­ra­dor habi­tual en revis­tas (nacio­na­les e inter­na­cio­na­les) como ase­sor de temas jurí­di­cos.

josemaria@josemariagonzalezabogados.es

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Hay casos en que uno de los copro­pie­ta­rios de un inmue­ble lo viene uti­li­zando sin el con­sen­ti­miento del otro copro­pie­ta­rio. Se pro­duce un bene­fi­cio del pri­mero y un corre­la­tivo per­jui­cio del segundo.

Esta situa­ción es bas­tante fre­cuente. Algu­nos casos más habi­tua­les son en heren­cias (inmue­ble here­dado por varios her­ma­nos y que es uti­li­zada solo por uno de ellos) o rup­tu­ras de pare­jas (vivienda adqui­rida por una pareja y que tras la rup­tura es uti­li­zada solo por uno de ellos ‑en estos casos, sal­vando las dis­po­si­cio­nes del Dere­cho de Fami­lia si hubiera hijos meno­res de edad-).

Pues bien, aque­llos copro­pie­ta­rios que no usan el bien pue­den exi­gir una indem­ni­za­ción, a modo de com­pen­sa­ción, por ese uso exclu­sivo del otro.

Articulo 394 del Código Civil
Cada par­tí­cipe puede ser­virse de las cosas comu­nes siem­pre que dis­ponga de ellas con­forme a su des­tino y de manera que no per­ju­di­que el inte­rés de la comu­ni­dad, ni impida a los copar­tí­ci­pes uti­li­zar­las según su dere­cho.

El ante­rior pre­cepto es el fun­da­mento por el que un copro­pie­ta­rio no puede uti­li­zar el bien común para su pro­pio bene­fi­cio sin el con­sen­ti­miento de los otros copro­pie­ta­rios. En su vir­tud, quien se vea pri­vado del uso del bien en copro­pie­dad tiene dere­cho de exi­gir la cesa­ción en ese uso, pero tam­bién puede exi­gir una indem­ni­za­ción por los daños y per­jui­cios cau­sa­dos al no poder usar dicho bien.

Indemnización

Para poder recla­mar la com­pen­sa­ción por el uso exclu­sivo del bien común se exi­gen dos requi­si­tos:

1. Ha de exis­tir una opo­si­ción expresa de quien vaya a recla­mar la indem­ni­za­ción a que un copro­pie­ta­rio use el bien en exclu­siva. Es nece­sa­ria esta opo­si­ción para que el uso se con­vierta en ile­gí­timo, pues caso con­tra­rio se enten­derá que existe un con­sen­ti­miento tácito en el uso. Esta opo­si­ción ha de ser feha­ciente, y es a par­tir de que se pro­duzca cuando se podrá recla­mar la com­pen­sa­ción.

2. La cuan­tía de la indem­ni­za­ción a exi­gir ha de estar ava­lada por un informe peri­cial del que se des­prenda el pre­cio de mer­cado de alqui­ler del bien en cues­tión. Es decir, la com­pen­sa­ción será equi­va­lente a la renta de mer­cado que se per­ci­bi­ría si el bien estu­viese arren­dado a un ter­cero. La cuan­tía será el pro­ducto de apli­car dicha renta men­sual de mer­cado a la cuota de par­ti­ci­pa­ción en el bien de quien reclama y a los meses en que el otro ha estado uti­li­zán­dolo ile­gí­ti­ma­mente (esto es, solo a par­tir de que se mani­fieste la opo­si­ción expresa de modo feha­ciente).

Por tanto, para reci­bir la indem­ni­za­ción se nece­sita rea­li­zar un reque­ri­miento con deter­mi­na­das for­ma­li­da­des y con­te­nido espe­cí­fico, y, pos­te­rior­mente el ejer­ci­cio de una acción judi­cial.

Margarita de Troya

Margarita de Troya

Licen­ciada en Dere­cho

Licen­ciada en Dere­cho por la Uni­ver­si­dad de Málaga y Más­ter tam­bién por la misma Uni­ver­si­dad. Ha ejer­cido como abo­gada ante los Tri­bu­na­les y ha impar­tido cla­ses de Dere­cho; actual­mente es con­se­jera con­sul­tiva en José María Gon­zá­lez Abo­ga­dos desde 2013.

Espe­cia­li­zada en Dere­cho Civil, Dere­cho Suce­so­rio (así como su apli­ca­ción a situa­cio­nes inter­na­cio­na­les) y Dere­cho Fis­cal de los No Resi­den­tes.

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Modificación de la capacidad de obrar. El tutor

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Cuando una per­sona padece una defi­cien­cia o enfer­me­dad per­sis­tente, física o síquica, que le impida gober­narse por sí mis­mas o tomar deci­sio­nes impor­tan­tes en su vida, pro­cede modi­fi­car legal­mente su capa­ci­dad de obrar. Se le nom­brará un tutor o un cura­dor. Otra solu­ción más prác­tica es el otor­ga­miento de un poder nota­rial, cuando sea posi­ble.

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